海外投资与法律风险

对外投资要法律先行。但一些“走出去”的中国企业却经常在项目进行到签署备忘录或者框架协议的时候，才让律师或者法务人员介入。很多中国企业管理层缺乏跨国界的法律思维，认为法律咨询不能直接产生效益，法律意见束缚了决策者的手脚，甚至认为律师或公司法务的作用仅仅是制作法律文件。而一旦出现严重问题进入争议解决阶段，他们又“有病乱投医”，结果往往导致商机消失殆尽，代价巨大。

这种“法律后行”的理念偏差导致中国企业在海外投资流程组织上，常常是技术队伍先行，商务队伍次之，最后才是律师或公司法务人员。

轻视法律思维体系构建以及不科学的海外投资组织方式，会让风险伺机而动，甚至导致全盘皆输。本文结合多年的实践与案例，解析中国企业海外投资的八大法律风险及防范策略。

第一类风险：不了解投资法律环境

中国企业海外投资常常仅仅被投资东道国的丰富的资源所吸引，就轻率地做出投资决定。

例如，国内某些矿业公司被刚果民主共和国(刚果〔金〕)丰富的铜、钴、黄金等矿产资源所吸引，在未对其投资环境尤其是法律环境进行充分了解的情况下就仓促进入，等到发现开采出来的原矿必须经过一定程度的加工方能出口时，为时已晚。

又如，去柬埔寨投资种植木薯(用来制淀粉)，如果预先没有进行法律环境调研，就不会知道柬埔寨将外国股东持股超过 50%的公司认定为外国公司，且不允许此类公司成为柬埔寨土地的所有人;而如果深入调研就可以发现，这个问题还是有解决办法的：如果以土地特许的方式通过租赁取得使用权，最多可以享有 70年的土地使用权。

因此，做海外投资之前，需要对东道国做一个法律环境调研。法律环境是投资环境中非常重要的一个指标，而投资环境的好坏甚至比项目的好坏更为重要。投资东道国的种种法律规定，决定了企业该如何投资，甚至是否投资。

笔者所率领的律师事务所的海外投资团队迄今为止为中国企业进行了数十个国家的法律环境调研。一般而言，法律环境调研需要从东道国法律规定的资本准入制度、投资促进政策、本土化政策、企业形式、产业开发政策、劳动法律制度、环保以及外汇管理制度等方面着手。

第二类风险：缺乏有深度的尽职调查

时至今日，依然有很多中国企业在进行海外投资时，轻信项目合作方的陈述，不对项目做深入的尽职调查。不做尽职调查导致的风险可能是灾难性的，包括所收购资产的合法性以及权属问题，有可能收购的公司有巨大的隐藏债务或者诉讼风险，甚至公司本身已经不再合法存在。

在海外的尽职调查方面，尤其是当涉及到发展中国家、法制不健全的国家的项目时，一定要眼见为实，特别是现场的调查。调查不能仅仅局限于对资料的审查，而是要做非常深入的访谈，包括项目公司的管理层和员工。这方面特别要重视与投资东道国政府部门的访谈沟通，以发现项目本身可能存在的、且通过简单的书面资料审查发现不了的问题。

第三类风险：不认真设计投资结构

在参与的海外投资的项目中，我们常常能见到简单化处理投资结构的案例。一些中国企业用境内的公司直接作为股东到投资东道国设立项目公司，而不愿意为这个投资项目在某个国家或者地区设立离岸公司。而如果作为境外项目公司股东的中国公司是一个大型央企或者上市公司，这样简单化的结构无论是在税务减免、投资企业责任规避，还是在投资撤出的便利性上，都可能遇到较大的问题。

20××年，国内一家上市公司在境外直接设立的电信公司的转让项目，就出现了这样的问题。该项目由境内上市公司与投资东道国政府直接设立。由于投资结构过于简单化，结果在转让过程中遇到了很大的麻烦：一是由于电信行业的特殊性，项目的转让必须得到东道国的电信部的批准，导致整个批准过程既费时又费力，付出了很高的沟通成本，大大延缓了交易时间;二是该东道国对投资的资本溢价征收高达 20%的资本利得税(如转让溢价为 2亿美元，则需要缴纳高达 4000万美元的资本利得税)，造成一笔不应有的巨大损失;三是由于转让主体是国内的上市公司，还涉及到很复杂的披露问题。

如果这个项目在当初投资时，在中间设立一层或者两层离岸公司，在转让时，直接转让中间的离岸公司，不仅不需要经过东道国的审批，还可能省掉大额的资本利得税(很多离岸地如香港是没有资本利得税的)。所以巧妙设计投资架构可以大大减少利润损失风险。

第四类风险：逃避境内主管部门的审批

根据法律，中国企业去境外投资，必须在相关主管部门如国家发改委、商务部进行审批，并在国家外汇管理局备案。根据投资企业情况和投资领域的情况，一些项目还需要报备国资委、国土资源部等相关部门。

很多企业急于在海外拿到项目，或者觉得境内的这一套审批程序耗时费力，往往逃