阻截“走出去”的政治风险

近年来，我国企业海外投资和工程承包业务快速发展。据商务部统计，仅2015年一年，我国企业对外非金融类直接投资达1180.2亿美元，对外承包工程新签合同额达2100.7亿美元。与此同时，“走出去”的政治风险以及参与方在谈判中产生的争议也引起了广泛关注，例如缅甸密松水电站项目、墨西哥高铁项目、斯里兰卡港口城项目等。

2016年1月6日，加拿大横加公司(TransCanada)向美国国务院递交《仲裁意向通知书》，就美国政府拒绝批准“楔石管道项目”(Keystone XL Pipeline)的行为，向美国政府索赔150亿美元。尽管该案尚处于初期阶段，但该投资争端的由来、横加公司的“维权”做法以及该案反映的投资风险问题，对中国“走出去”的企业具有借鉴意义。

案例分析

楔石管道项目横跨加拿大和美国边境，包括三条管道，设计运输能力为每日90万桶原油。该项目从申请到最终驳回历时七年(期间主要事件见附图)。

横加公司第一次申请始于2008年9月，终于2012年1月，历时三年多。虽然申请被否决了，但美国助理国务卿表示，如果横加公司提出新申请，国务院将启动新的审查程序。很快，横加公司于2012年2月开启了第二次申请的进程，但2015年11月申请再次被否决。

在2015年11月否决该项目的决定中，美国政府一方面承认楔石项目“本身不可能显著影响”从油砂中提取原油的活动，以及美国炼油厂对原油的需求;但另一方面又表示，不能因此让国际社会“感知”美国是在促进温室气体排放，因此如果批准该项目，将“显著削弱(美国)领导世界抗击气候变化的能力”。

横加公司认为，从楔石项目本身的“是非曲直”(merits)来看，该公司有合理理由期待美国政府在合理期限内批准该项目;美国政府拖延处理项目申请，以及最终以“象征性”的理由否决该项目，违反了《北美自由贸易协定》(NAFTA)的相关条款。其具体理由如下：

一是美国政府无理地拖延了审查过程。美国政府对项目申请的处理过程长达七年时间，其宣称的理由是为了收集信息、评估环境影响等。但其最终否决该项目并没有以这些技术分析为基础，而是给出了一个“象征性”的理由——为了不损害美国作为应对气候变化全球领导者的形象。而以此为由的决定完全可以在横加公司递交申请后很快做出，并不需要七年时间。

跨境管道项目相关许可的有效期只有五年，因此横加公司不得不在获得许可之前便开展大量的工程施工准备工作。基于对美国政府将从项目的“是非曲直”出发决定是否授予许可的合理信赖，横加公司在七年间对该项目投入了巨额资金，包括取得数千块土地的地役权、购买设备以及数百英里长的输油管，并与运输商签订了长期的运输合同等，以便一旦获得许可即可开始管道施工。

因此，美国政府的拖延行为违反了NAFTA第1105条(最低待遇标准)和第1110条(征收)，给横加公司造成了严重损失。

二是美国政府否决项目申请缺乏正当理由。根据美国相关法律，国务院审查程序的目的是确保项目符合安全、公共健康和环境方面的要求;除非引发对上述这些方面的关注，国务院应批准项目申请。美国此前批准的三个跨境管道项目采用的也是这样的审查标准。因此，横加公司有理由期待国务院会采用相同的方式来处理楔石项目申请，并会基于客观证据做出决定。

美国国务院在前后五次认定楔石项目不会产生安全、公共健康和环境问题的情况下，对楔石项目申请采取了完全不同的审查标准，且最终是基于象征性理由拒绝了该申请。这一无理拒绝违反了NAFTA第1105条和第1110条，并给横加公司造成严重损失。

三是美国政府的无理否决是对横加公司的歧视。美国国务院此前从未否决过跨境管道项目。从批准此前几个项目时所要求的条件看，楔石项目也应获得批准。此外，国务院审查和批准这些项目所用的时间也显著短于审查楔石项目所耗时间。因此，在拖延审查过程以及基于新的、专断的标准否决楔石项目这两个方面，美国政府存在对横加公司的歧视，违反了NAFTA第1102条(国民待遇)和第1103条(最惠国待遇)。

对中国“走出去”企业的借鉴意义

从横加公司与美国政府之间的投资争议中，中国“走出去”企业可以借鉴以下几点：