解码跨境担保外汇管理
2014年6月1日，《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，下称29号文）及其操作指引的正式实施，建立了我国跨境担保外汇管理政策的基本框架。此规定明确了纳入外汇局登记范围的跨境担保类型，取消了内保外贷业务的数量限制、股权关系要求及担保人和被担保人的财务指标限制，以及内资企业外保内贷业务的事前审批等，极大便利了跨境贸易和投融资、国际工程承包等跨境业务活动中的担保行为。
29号文实施后，我国的跨境担保业务大幅增长，有力地支持了涉外经济的发展。在其发布两周年之际，本文在回顾和梳理我国跨境担保外汇管理政策的基础上，对现行规定存在的问题进行分析探讨，并就如何进一步推进跨境担保外汇管理改革提出建议。
现行有效的跨境担保外汇管理政策
29号文及其操作指引的实施，建立了我国跨境担保外汇管理的基本框架，并将跨境担保界定为担保履约后产生跨境资金流动或资产所有权的跨境转让、对我国国际收支产生影响的担保交易；同时，根据担保人、被担保人、受益人的注册地及担保物权所在地的不同组合，将跨境担保划分为14类，将其中履约后会增加我国的对外债权或对外债务的内保外贷和外保内贷，纳入了担保登记范围。29号文的主要政策变化体现在以下几方面：
一是在内保外贷业务中，取消了担保的股权比例关系要求、担保人与担保人财务指标限制、担保额度的数量控制，但保留了未经核准担保项下主债务资金不得以直接或间接方式调入境内使用的要求。此外，适当开放了个人的内保外贷业务。
二是外保内贷业务的借款主体为境内依法设立的中外资企业，外保内贷存在数量控制，履约后的对外负债不得超过企业上年度净资产数额与既有外债额度之和，超过部分要处罚当事人；金融机构履约款涉及结汇或购汇，需经外汇局核准。
三是其他形式跨境担保无须登记，但担保履约后涉及外债或债权发生变更的，需办理变更登记。
四是实现外汇管理上的担保合规性与合同的有效性脱钩，并对履行担保义务时涉及的资金兑换予以管控。这既破解了部门间担保管理政策不配套导致外汇局可能存在行政风险的局面，也对担保当事人形成了约束。这也就是说，当事人签订的跨境担保合同即使不登记，也不影响合同的有效性；但在发生担保履约时，由于不符合跨境担保外汇管理规定，境内主体收付汇不仅存在障碍，还面临被外汇管理部门处罚的风险。这一规定有利于引导担保主体主动按照跨境担保管理规定履行登记义务。
五是银行通过资本项目信息系统上报内保外贷及外保内贷业务数据；企业及非银行金融机构的内保外贷，须逐笔办理登记。
六是取消了跨境担保履约的核准手续，银行审核真实性、合规性后可办理自身或代客的担保履约款收付。
七是设置了适当的风险管控措施，如违约暂停条款、将银行担保履约率纳入银行执行外汇管理规定年度考核以及必要的核查检查措施。
29号文取消了之前对外担保业务的诸多限制性条件，中资企业无须事先审批也可以接受境外担保境内融资，极大地便利了我国跨境担保业务的开展，跨境担保业务因此增长迅猛。以上海为例，上海市2016年3月的内保外贷余额比2014年5月增长了103%，其中的融资性担保余额增长114%；而担保履约率只有千分之三左右，较2014年略有上升 。
现行政策中有待完善的方面
29号文虽然便利了跨境担保业务的开展，但在近两年的政策执行和管理实践中，也发现了一些操作层面和政策层面的问题，需要进一步加以改进。
内保外贷业务中的风险
内保外贷作为或有债务，一旦发生履约将会导致实际的资金流出，对我国国际收支及人民币汇率的稳定产生影响，如管理不慎还可能演变为资金外逃或资产转移的通道。虽然外汇局已通过对履约的非银行机构暂停担保业务和将银行履约率纳入年度考核等风险控制措施管控此类业务风险，但在实践中还是存在一些风险隐患：
一是主体资格合法性审核不到位。根据现行规定，境内机构在境外投资设立企业，或者境外注册企业的实际控制人在我国境内的，境内投资者应在有关境外投资主管部门办理境外投资审批或备案，而后在外汇局办理境外投资外汇登记，此类境外企业方为合法设立的境外主体。有些银行在办理内保外贷业务时，仅审核境外机构是否在境外当地注册，而对于企业的股东或实际控制人情况根本不做尽职调查。特别是在境内申请人存入足额保证金或取得银行授信的情况下，会毫无顾忌地为此类实际控制人为我国境内企业或自然人却未办理境外投资外汇登记的境外企业出具担保。由于这类企业并非通过合法途径设立，为其提供担保增加资本外逃的风险。
二是忽视对被担保人还款能力的审查。部分银行出具对外担保，主要是基于对反担保人的抵押、质押或授信，在确认担保履约后其权益能够得到保障的情况下，对被担保人的履约能力即第一还款人现金流状况的审核往往较为宽松。这使得一些财务状况不佳的境外企业也被纳入担保对象，导致履约有所增加。
三是担保履约后境外债权登记和管理未落实到位，存在境内资金外流的风险。目前，境内银行大都是使用反担保人资金对外履约，银行并非是债权人。而绝大多数非金融机构反担保人并不知晓其对外债权的登记责任，未及时办理对外债权登记。特别是如果发生履约后，反担保人又转到另一家银行办理内保外贷业务，在信息不对称的情况下，存在担保履约的资产转移风险。
四是融资性担保的主债务资金用途难以得到有效监控。虽然内保外贷政策规定担保项下主债务资金只能用于境外企业的正常经营范围内的支出，不得直接或间接调入境内使用，但担保银行跟踪、了解担保项项下主债务资金用途存在一定困难，只有在境外债权人或被担保人或反担保人配合的情况下，才能够将用途跟踪落在实处。而目前，大多数银行对用途的跟踪审查只能停留在表面上。
五是内保外贷政策与境外放款及人民币跨境担保关系尚未协调配套。内保外贷政策要求，境内机构办理内保外贷业务需从主体资格合法性、商业合理性、主债务资金用途或基础交易背景、履约倾向性及潜在冲突等维度进行真实性、合规性和合理性审查，对于主债务资金直接或间接调回的不予登记，体现了宏观审慎和微观审慎相结合的管理理念；相对而言，境外放款政策在放款资金用途上并无具体要求和监控措施，对展期次数也未加以限制。这导致一些企业在办理内保外贷受阻或存在被核查检查风险的情况下，转而通过境外放款达到其资金流出的目的。有些境内企业以小贷大，境外放款余额甚至达到贷款人净资产的数十倍。
此外，在担保币种及主债务币种均是人民币的情况下，一些银行和企业并未执行外汇局的跨境担保外汇管理政策，而人民银行也未就跨境担保制定专门的管理规定。这使一些不能办理的外汇形式跨境担保转而通过人民币跨境担保方式操作。本外币跨境担保政策的不协调，导致了监管套利行为，进而也干扰了我国对全口径跨境担保风险的管控。
外保内贷业务中有待解决的问题
目前，外保内贷业务中的内贷仅限于境内金融机构的授信，其他债权债务关系及非金融机构授信未纳入开放范围，有些合理需求得不到满足。如上海的融资租赁公司中，99%以上的为非“一行三会”批准设立的非金融类融资租赁公司，此类租赁公司按照企业进行管理。租赁业务中，承租人承担对租赁公司支付租金的义务，承租人的境外母公司或关联公司等提供担保合情合理，但由于债权为为非金融机构，此类业务不予登记。再如，境内银行基于境外机构的反担保，转开保函给另一家境内银行，为其对境内企业的授信提供担保，但由于转开保函通常并无对境内企业的授信，此类境外担保也不予登记。上述业务需求较为普遍，但由于受目前的跨境担保政策所限，得不到支持。
其他形式跨境担保中存在的风险
除内保外贷和外保内贷业务之外的其他形式跨境担保无须办理担保登记，但其发生履约后也可能产生跨境资金流动或资产所有权跨境转移，对我国国际收支产生影响。有些银行误认为无须登记的就无须管理。实际上，此类担保在发生履约时，无论是收汇还是购付汇，银行仍需从主体资格合法性、商业合理性、主债务资金用途及基础交易情况、履约倾向性及是否存在潜在冲突等维度进行真实性、合规性和合理性审查，以防范套利套汇和跨境资金异常流动风险。
此外，对于“内外内”的其他形式跨境担保也需要高度关注。有些境内银行的分账核算单元（FTU）对境外机构发放境外贷款，境外机构再以FDI或借贷等方式回流境内使用，实际上境内银行的贷款披着外资身份又流入境内。
进一步改进跨境担保外汇管理
跨境担保外汇管理的目标在于服务实体经济，支持合法合规的涉外经济交易，并防范通过跨境担保途径实现套汇套利和资产转移等行为，以及跨境担保恶意履约导致的异常跨境资金流动对我国国际收支平衡和人民币汇率稳定的影响。跨境担保管理政策的改革完善将进一步释放跨境担保在支持涉外经济发展中的红利，并形成对风险的有效管控。针对跨境担保外汇管理中暴露出来的一些问题，笔者认为，应该从加强薄弱环节管理以防风险、理顺与相关管理政策的关系以提高管理的整体效果、进一步开放存在迫切需求的子项以支持涉外经济活动等方面着手，进一步推进改革。
加强重点环节管理、落实防风险措施。一是要求担保人加强对内保外贷业务中对被担保人主体资格合法性的审核职责，按照穿透式管理的要求，核实被担保人的实际控制人情况。对于实际控制人在我国境内，却未办理境外投资外汇登记的担保行为，一律不予办理。二是加强履约倾向性的审核。无论是否存在足额保证金等反担保措施，均须审核被担保人的财务状况，核实其是否具有充足现金流以覆盖债务本息，或履行非融资交易的能力。三是对发生担保履约的担保人进行重点核查检查，对于因未切实履行审核职责导致担保履约发生的，一经核实从严查处，以威慑违规担保行为。四是明确内保外贷担保履约后反担保人办理对外债权登记的责任。可考虑在银行审核的材料中，加入反担保人出具担保履约后办理对外债权登记的承诺，并以此作为银行出具担保的条件。五是探索持续监控境外主债务资金的有效方式，可要求被担保人或反担保人或境外债权行定期反馈主债务资金的使用情况。
适当开放跨境担保业务中一些风险较小而需求突出的子项。一是研究开放目前存在普遍需求且债权债务关系清晰的非金融机构债权类的外保内贷业务。如对非银行系融资租赁公司的境内应收租赁款的境外担保，开放银行转开保函类非授信业务。二是适当放