保守谨慎应对CFIUS审查

进入2016年以来，在中国企业如火如荼的对外投资浪潮中，对美并购尤为“抢眼”。根据Dealogic的数据，截至5月初，中国企业宣布的对美投资已超过300亿美元，占同期中国企业对外投资总额的1/3。对美投资过程中，政府审批风险，尤其是美国外商投资审查委员会（CFIUS）的国家安全审查风险，更不容忽视。根据CFIUS在2016年初向美国国会提交的报告，中国企业已经成为美国国家安全审查的“大户”：2011—2013年期间，来自中国的并购交易成为其最多的审查对象，占比接近20%；2012—2014年期间，中国企业提交的审查申请数量最多。在此背景下，在交易前充分认识CFIUS的审查风险，采取更为保守与谨慎的态度应对CFIUS审查，并在交易文件中约定风险分配机制，应成为“走出去”企业的首选策略。

清华紫光的经验：从风险识别开始

认真识别国家安全风险的机构、重要程度，是中国企业对美并购中防范CFIUS审查风险的第一步。尽管美国在法律与相关法案中并没有关于“国家安全”的准确定义，但一般来说，涉及到美国政府、先进技术、国防工业或军用、邻近军事基地、基础设施和能源、美国禁止出口技术的研发、敏感信息、政府合同、外国政府控制等的并购交易，将受到CFIUS较为严格的国家安全审查。

在2015年清华紫光认购西部数据15%股份的交易中，尽管从法律角度看并不需要进行国家安全审查（不是规定的“covered transaction”），但鉴于硬盘存储行业敏感且可能带来国家安全问题，交易双方出于审慎的态度，主动将该交易提交CFIUS进行安全审查。而就在2016年2月24日，清华紫光宣布，由于在2月23日收到了CFIUS对该交易进行国家安全审查的决定，因此根据交易文件，决定终止交易。

CFIUS的2016年报告显示，申请进行安全审查的并购交易中，几乎一半以上进入了第二审查期。这表明，CFIUS决定审查并不一定会阻止交易。这是因为，决定审查并不意味着不予以审批，只是要求交易双方提供更多资料，交易双方还有很多的时间和机会向美国政府申辩该交易对美国国家安全并不构成威胁。而根据CFIUS的流程，安全审查时限为“第一阶段（30天）+第二阶段（ 45天）+总统决定（15天）”。如果在规定时限内无法完成审查，交易双方甚至还可以采取“先撤回申请，再重新提交”的方式，以便重新计算审查时限。

可以说，清华紫光对CFIUS决定对其交易进行国家安全审查的反应有点“过度”。这只是一家中国公司根据交易文件中的保护机制，在判断可能事件走向会变得更加复杂之前，做出的终止交易的商业决策，并不是一个CFIUS阻止交易的事件。当然，清华紫光也完全可以不终止交易，继续和西部公司共同努力在CFIUS下一阶段的审查中获得批准。

飞利浦的启示：保守谨慎为上

2016年1月22日，飞利浦公司宣布，由于CFIUS的反对，其已经停止向中国投资者出售Lumileds公司80%股权，并将寻求与其他潜在买方交易。飞利浦公司CEO失望地表示，“CFIUS的反对出乎交易双方的意料，谁也不会想到美国政府会反对一桩照明设备的买卖交易”。更让飞利浦公司失望的是，由于交易双方事先根本没有将国家安全审批认定为交易的“拦路虎”，因此交易文件并未设置常见的与政府审批挂钩的“反向分手费”，从而使中国投资者——金沙江创投并无合约义务向飞利浦公司支付“反向分手费”就能直接脱身。

事实上，这笔交易远远不是飞利浦公司CEO所声称的“不明白美国政府为什么要阻止我们将灯泡卖给中国人”那样简单。由于CFIUS对反对理由保密，外界无从得知具体理由，但仔细分析Lumileds公司的具体情况，则可得到一些启示。

首先，Lumileds拥有世界领先的照明技术，转让该公司的股权的同时，其拥有的多项专利技术将会被一并纳入中国企业手中。而涉及先进技术的并购交易，正是CFIUS进行国家安全审查时尤为关注的审查对象。其次，Lumileds公司生产的一般照明产品和汽车照明设备广泛应用于美国市场，如果并购交易完成，美国许多城市的广场、家庭、各类场所的照明产品和汽车照明设备等，甚至部分军用设备的照明产品，将由一家中国控制的公司生产。这显然会使美国