保证人放弃抗辩权后的追偿

近年来保函的应用越来越广泛。但由于保函合同期限长、金额大、风险高，在基础合同中仅由一方所做的承诺可能不足以防范风险，这就需要由第三方出具保函提供担保。这其中经常会涉及到的一个重要问题就是，保证人如果放弃自身的抗辩权，或放弃享有的债务人(被担保人)的抗辩权，是否还享有追偿权?

两种意见

保证人先后享有两项重要权利——抗辩权和追偿权。那么，如果保证人放弃抗辩权而承担保证责任，是否还享有追偿权?对此，担保法中缺乏明确的规定，学界的观点也不统一，司法实践中常出现意见分歧。

第一种意见认为，保证人在放弃抗辩权而承担保证责任的情况下，应当享有追偿权。

理由一：保证人的追偿权是独立于抗辩权之外的一种权利。担保法第三十一条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，并未将追偿权的享有与抗辩权的形式相挂钩。也就是说，保证人只要承担了保证责任，即应享有追偿权。否定保证人在放弃抗辩权而承担保证责任情况下的追偿权，一则于法无据，二则有失公平。

理由二：保证人的追偿权是一种代位求偿权，保证人承担保证责任后，意味着其已取代债权人的地位而行使债权人的原债权，实质上是债权人债权的法定转移。因此，无论保证人是否放弃抗辩权，其承担保证责任后，均可代债权人之位行使原债权。

第二种意见认为，保证人在放弃抗辩权而承担保证责任的情况下，不应享有追偿权。

理由一：学界通常把保证人承担保证责任无过错列为保证人追偿权的行使条件。如果保证人放弃抗辩权而承担担保责任，则表明其承担保证责任有过错，因而无权追偿。

理由二：保证人放弃抗辩权后，若仍有追偿权，则往往会损害债务人的利益。

不可以偏