资金出境参与私有化
2015年以来，在中国企业境外投资加速增长的背景下，境内资本通过境外直接投资方式参与中概股私有化的热情不断升温，拟私有化的“中概股”上市公司成为境内资本出境的主要流向之一。由于私有化交易的复杂性与特殊性，如所需资金量大、中方投资者多且分散、出境资金路径复杂、可能涉及转股溢价或境外短期融资等等，其对资金出境整体方案的合规性和可操作性提出了更高要求。
项目真实和资金实需为首要原则
当前的私有化案例中，较为复杂的资金出境结构如附图所示。在该结构下，境内资本参与私有化的资金出境，仍依据境外直接投资的相关法律法规，包括《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）、《境外投资项目核准和备案暂行办法》（发展改革委第9号令）、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号）和《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号）等等。境内资本出境参与私有化所应执行的境外投资备案／核准程序和外汇登记程序，与其他类型的境外直接投资资金出境基本一致。
与境外直接投资的要求一致，境内资本出境参与私有化必须以项目真实性和资金实需性为首要原则。所谓项目真实性，主要是指作为投资标的的私有化主体真实存在，且符合境外直接投资相关法律法规对投资标的类型的规定。所谓资金实需性，是指中方投资者对私有化主体的注资义务或因受让私有化主体的股份而对转让方负有的付款义务是确定的且具有法律约束力的，资金出境后在合理时间内应切实按照申报用途使用资金，不可用于申报之外的用途；非特殊情况，原则上亦不应停留在由非最终收款方（私有化主体或转让私有化主体股份的转让方）开立的境外银行账户之中。
证明项目真实性和资金实需性的主要依据，通常为中方投资者或其设立的境外持股平台公司与境外相关方（私有化主体／私有化主体的原股东）签订的有法律约束力的投资协议，如股份认购协议、股东协议、股权转让协议以及私有化主体的公司注册证明文件等。
中方投资者在参与私有化过程中，必然会面临项目真实性和资金实需性的核查。对此，建议中方投资者在投资协议中详述私有化项目的整体交易结构、私有化主体的相关情况以及用款进度，并在可行的情况下尽量将完成境外投资备案／核准及境外投资外汇登记作为投资协议项下的交割条件之一，以确保资金出境符合项目真实性和和资金实需性原则；同时，要为完成资金出境的前期工作留下足够的时间，以避免发生违约。需要进一步说明的是，即便境外直接投资外汇登记的办理已下放至银行，也并不意味放松了对项目真实性和资金实需性的审查：在特殊情况下，外汇管理部门仍有权依法采取临时性管制措施。
多方投资者协同一致原则
现有境内资本出境参与私有化的案例中，集中暴露的问题之一就是各中方投资者难以协同一致共同配合完成资金出境的申报工作。根据《境外投资管理办法》第14条规定，两个以上企业共同开展境外投资的，应当由相对大股东在征求其他投资方书面同意后办理备案或申请核准。如果各方持股比例相等，应在协商后指定其中一方办理备案或申请核准。因此，多个中方投资者共同参与私有化项目时，应当由持股比例较大的中方投资者或协商一致确定的中方投资者统一办理备案或申请核准，而不能由各方投资者分别办理。
但现有私有化项目的实际情况大多是，拟实施私有化的公司与各定向私有化基金签订投资协议确定私有化份额分配后，各定向基金是按照其所获份额分别独立进行资金募集的，其投资者信息并不与其他定向基金共享，甚至同一定向基金的投资者与基金签订的也是“背对背”的投资协议。这最终导致各定向基金均无法确认同一私有化项目中中方投资者的准确情况，因而只能分别自行申报。在此情况下，各中方投资者为了完成资金出境安排，只能被迫采取更改最终投资标的的方法进行申报：或以定向私有化基金为最终投资标的，申报为定向私有化基金；或将其境外的第一层级持股平台公司作为最终投资标的。但无论以何种方式进行申报，由于作为最终投资标的私有化主体未能列入申报内容，此类申报信息必然偏离真实情况，违反项目真实性的原则。而对于未真实、完整申报资金用途但资金已经完成出境并参与私有化项目的中方投资者而言，其资金出境存在法律上的瑕疵，属不合规的资金出境使用。而对于吸纳此类资金的私有化主体，如将来再度谋求上市，最初私有化资金来源的不合规性，极有可能构成其上市的潜在障碍。
就解决多方投资者协同一致申报资金出境的问题，笔者建议如下：一是对于尚在私有化进程、境内资金尚未进入私有化主体的项目，由项目牵头方统一确认全体中方投资者的出境金额，并经统一协调后由份额相对较大的一家中方投资者作为领报方，统一办理境外投资备案／核准及境外直接投资外汇登记手续。其他中方投资者应予以配合，提供相应的申报资料，力求全体中方投资者协同一致，向管理机关提供精确、详实的境外投资信息和数据，确保私有化项目在资金出境环节上没有法律上的瑕疵。二是对于未采取统一申报方式但各中方投资者已经分别完成境内资金出境的私有化项目，可由项目牵头方进行自查，在确认全体中方投资者的出境金额后，与境外投资管理部门和外汇管理部门进行沟通并说明情况，更正原不合规的备案／核准及外汇登记，以消除私有化项目在资金出境环节上的合规性瑕疵。三是对于即将进入实施阶段的私有化项目，应由项目牵头方核实各定向基金预计的资金来源，在可行的情况下，尽量将中方投资者的投资份额集中于特定的一家或多家定向基金之中，以便于统一集中申报和进行资金来源管理。如不能集中管理，则可按照上述第一项建议进行操作。