涉外保函索赔纠纷司法审判现状

随着我国面临的涉外独立保函法律纠纷事件的增多，银行在处理涉外保函索赔业务的过程中，有时难以避免地卷入基础交易当事人的法律纠纷。因此，有必要对当前司法审判机关如何认识保函和如何处理涉外保函索赔纠纷的现状加以分析和研究。

通过公开渠道搜集整理了最高院及浙江、江苏、天津、安徽、江西及四川等省市高院做出的涉及保函纠纷的生效判决和裁定，并从中选取了2013年至2015年间十个涉外保函索赔纠纷的案件加以研究。经过对上述案件的分析，发现涉外保函的案件主要分为三类：（1）受益人起诉，请求判令银行支付保函项下索赔款项及利息；（2）申请人起诉，请求确认受益人索赔存在欺诈，并终止银行在保函项下的款项支付；（3）受益人或第三人在保函和基础交易已经约定境外管辖的情况下，不认可中国法院基于侵权享有的独立保函纠纷管辖权，请求驳回申请人的起诉。其中，受益人提起诉讼的案件均为申请人、受益人及担保人为中国法人，但保函产生的法律事实（基础合同的履行）却发生在境外的情形。受益人均要求法院确认银行出具的保函为见索即付保函，被告一方的抗辩多为保函不具有见索即付的特征，不属于独立保函，从结果看法院均认定了涉案保函的独立性。

申请人提起诉讼的案件均要求确认受益人存在欺诈，要求终止银行对外付款。此类案件同时还会引发管辖权之争，即受益人或第三人不认可中国法院对保函纠纷享有管辖权。从程序上看，申请人在诉前均通过诉前财产保全要求法院中止银行对外付款，且在转开保函纠纷中，法院止付的对象不仅限于境内银行（反担保人），还会包括境外银行（担保人）。

现通过归纳相关法院的生效判决和裁定中的主要观点，对目前我国法院处理涉外保函索赔纠纷中的基本观点总结和分析如下。

认可“涉外保函”的独立性

保函是否具有独立性，法院一般通过两个维度加以审查：

一是保函是否有见索即付的意思表示。基于意思自治原则，保函是否具有独立性，应根据其文本内容所体现的担责条件意思表示进行判断，审查其是否与主合同（基础合同）、主债权（基础交易）有从属关系或附随关系，且保函条款是否表明受益人要获得赔付需向银行提供保函条款规定的单据。

二是保函是否“涉外”。目前，司法实践认为：考虑到独立保函责任的异常严厉性，以及该制度可能产生欺诈和权利滥用的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立保函只能在国际商事交易中使用，而不能适用于国内经济活动。对于受益人为境外法人，基础交易发生在境外的保函具有独立性的问题一直不存在争议，但司法实践中对于“涉外”的认识有别于外汇管理跨境担保的业务分类。《跨境担保外汇管理规定》中主要是根据担保当事各方的注册地及付款义务是否跨境来加以区分，而法院则根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第178条第一款，“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”的规定，认为保函是否“涉外”，不仅要考虑保函当事各方是否跨境，还要考虑保函所担保的基础合同是否存在涉外因素。招行科华支行与华川进出口公司、华川格鲁吉亚公司保函纠纷案，建行宝石支行与机械设备工程公司、火电建设公司保函纠纷案中所涉保函的申请人、受益人和保函出具银行虽均在国内，但产生、变更或消灭保函关系的事实却发生在境外，法院均认为保函具有涉外因素，认可了涉案保函具有独立性。

在转开保函中运用“止付令”

在申请人认为受益人存在欺诈时，常运用“欺诈例外”原则，要求法院向银行出具止付令中止银行在保函项下的付款。在转开保函模式中，有的法院不仅要求境内银行（反担保人）在反担保项下中止付款，还要求境外银行（担保人）在保函项下中止付款，如东方置业公司与外经集团公司、哥斯达黎加银行、建行安徽省分行保函纠纷案判决中写到，“原审法院裁定中止支付G051225号保函及34147020000289号保函项下款项，并向建行安徽省分行送达了上述裁定”。需要注意的是，上述判决中，原审法院将对担保人和反担保人做出的止付裁定均送达给了境内银行（反担保人）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达法律文书，首先应依照送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达，无国际条约关系的则通过外交途径送达，所以事实上原审法院未能将止付裁定有效送达境外银行（担保人）。

在转开保函模式中，主保函与反担保之间本应相互独立，而我国法院依据最终受益人可能存在欺诈的理由击穿两个保函关系，分别向境内银行和境外银行做出止付裁定。境内银行在收到法院送达的裁定和协助执行通知后，有义务协助法院履行生效法律文书确定的保全措施。但对于境外银行来说，我国法院能否向其有效送达法律文书以及法律文书在境外能否得到确认和执行等问题存在较大的不确定性。如果相关止付裁定对境外银行（担保人）未发生法律效力，境外银行（担保人）根据国际惯例在主保函项下善意付款，其便有权利根据反担保向境内银行追偿，而此时境内银行根据法院要求不得付款，这样就势必将申请人与受益人之间的纠纷演变为境外银行和境内银行的纠纷。

在我国法院受理了申请人与转开保函最终受益人之间的欺诈侵权纠纷，但无法有效止付境外担保银行的情况下，是否应当在纠纷处理中引入“欺诈例外的例外”制度也是值得探讨的问题。“欺诈例外的例外”是指当最终受益人确有欺诈时，如境外银行善意付款，法院不得限制国内银行（