国际投资协定机遇全景图

联合国贸易和发展会议（UNCTAD）发布的《全球投资趋势检测报告》显示，2014年，亚洲国家首次成为全球最大的外国直接投资来源地区。其中，中国内地和香港的对外投资额共计2660亿美元，使中国一跃成为仅次于美国的第二大外国直接投资来源国。商务部发布的数据显示，2014年，我国实际对外投资规模首次超过利用外资规模，短短12年时间增长了近40倍。可以预计，在大力推进“一带一路”战略的背景下，今后几年的对外投资相对于吸引外资的增速会更快。

从外商投资大国到对外投资大国，我国在国际投资舞台中的地位正在悄然转变。角色的转变也伴随着中国在国际投资协定中的变化。换言之，中国正在逐渐适应主流的国际投资法标准。中国企业在开展海外投资过程中，应当准确把握新近变化，及时掌握国际投资规则动态，积极应对可能带来的挑战。

合理应用争端解决机制

截至目前，中国对外缔结了134个双边投资协定（BIT），其中有104个已经生效。在这些BIT中，2010年1月1日以前缔结的共计100个，生效的96个。但在2010年之前，中国和中国企业几乎没有在国际投资争端解决中心（ICSID）的舞台上扮演积极的角色；然而，在2010年至今的六年间，中国政府已数次因投资纠纷而出现在国际投资争端解决中心，中国投资者也提起了重要的诉讼。

2010年1月，中国投资者向常设仲裁法院对蒙古提起仲裁申请；2012年9月，一家大型中国企业——中国平安保险公司向国际投资争端解决中心对比利时提起了仲裁申请；2014年12月，另一家中国国有企业——北京城建集团对也门政府提起了投资仲裁请求，该仲裁案于2015年7月10日宣布组成仲裁庭，成为第一起中国工程承包商因在海外的承包项目而在ICSID提起的国际投资仲裁。

过去，中国企业从未在国际投资争端解决中心有如此多的仲裁实践。这些案件反映出中国投资者正日渐主动地采用“投资者-东道国纠纷解决机制”（ISDS）来解决争端，尤其是一些大型国有企业。这些国有企业对于ISDS的接受态度可能部分归功于中国实施的“走出去”战略。而2010年之前，中国企业较少利用国际投资协定，则可能是由于对于ISDS不熟悉，也不够重视。伴随着涉及的国际投资仲裁案件的增加，中国和中国企业开始意识到ISDS的重要性。

与此同时也要认识到，中国企业虽然已开始运用ISDS，但一些企业缺乏充分准备，与灵活运用国际投资仲裁规则尚有差距。2016年4月30日，ICSID对中国平安诉比利时仲裁案做出裁决，以缺乏管辖权为由，驳回了平安集团的全部仲裁诉求。该案涉及1986年旧版中国-比利时和卢森堡BIT与2009年新版中国-比利时和卢森堡BIT的交接问题。其核心法律争议是：2009年新版BIT，能否适用于新条约生效前已经存在且已经依照1986年旧版BIT进行了纠纷通知但尚未进入司法或仲裁程序的投资纠纷。本案仲裁庭最后认定，“无论是基于明文表述，还是基于暗示或推论”，2009年新版BIT的措辞都不足支持申请方（平安集团）的扩张解释。

时值保险业大批“出海”投资之际，作为中国企业因国有化和征收争端起诉东道国政府的第一案，中国平安诉比利时案备受世界关注。最后不尽如人意的裁决结果也促使我们深刻反思对国际投资仲裁规则的理解和对ISDS机制的运用。中国企业在开展海外投资的过程中，应当重视中国政府与东道国签订的BIT，尤其是其中涉及条约适用和争端解决的条款。如对旧版BIT被新版BIT取代的具体情境的规定，包括：过渡条款关于新旧BIT的衔接是否采取排除法加以规定，能否主张“不排除，即过渡”；是否存在“岔路口条款”，即要么选择当地救济，要么选择国际仲裁机制；提起仲裁是否具有磋商前置程序及相关时间要求等。在明晰此类问题的基础上，再选择最有利的时机启动仲裁程序，并及时采取补充通知等方式明确救济途径。

关注待遇条款变化

2014年，我国对外投资金额首次超过了利用外资金额，标志着我国从资本净输入国转变为资本净输出国。随着“一带一路”战略的大力推进，可以预见，在未来几年我国的对外投资很可能继续加速增长，并出现质的飞跃。当保护我国海外投资的需求占据主导地位时，也预示着我国对签订国际投资协定的待遇条款中可能采取更为开放的视角，中外BIT中的国民待遇条款模式很可能随之发生相应的变化。