缔结海外投资合同攻略

近年来，随着大批中国企业走出国门，进行海外投资，发生争议并诉诸法律的情况也日渐增多。从目前国际实践来看，仲裁是解决此类争议的首要法律途径。在大部分仲裁中，投资合同都是支持当事人诉求的重要“武器”，其条款约定很多时候甚至会成为决定案件成败的关键。鉴此，我国企业应学习如何更好地约定海外投资合同条款，以有效应对日后可能发生的风险及争议。

合同主体

合同主体对确定合同效力具有重大影响，亦直接决定争议解决过程中以何方为相对方提起仲裁或诉讼，以及能否有效送达法律文件。对此，在签订合同时应谨慎考虑。

在选择己方签约主体时，不同的出发点有不同的“约束求解”之术。通常来说，可以从集团总公司或子公司、上市公司或非上市公司、境内公司或境外公司等综合比较考虑。一般情况下，与集团总公司相比，子公司业务量、资本运作需求、控制的资产均比较少；与上市公司相比，非上市公司不负有披露义务，因此，子公司、非上市公司作为签约主体可相对降低合同发生争议后可能给中国企业带来的负面影响。至于选择境内公司还是境外公司则较为复杂，应视具体情况而定。如果境内公司的主要资产在我国境内，而合同约定境外仲裁，则根据我国现行仲裁法律规定，合同相对方无法向人民法院申请财产保全，对中国企业有利；但如果境内公司持有境外公司的股权，则合同相对方可在境外申请财产保全，及至冻结该等股权，执行阶段还可申请查封。而若以境外公司作为签约主体，则其将面临更多的法律程序，例如在执行阶段，中方的境外公司若无资产可供执行或未主动执行，则将有可能被启动清算程序，直接影响公司的正常运营，增大履行债务压力。

此外，中国企业在签约时，应核实合同记载的主体名称与工商注册等信息，以及合同落款处加盖的公章名称或签章主体是否一致。实践中，中国企业的母公司有时也会在子公司合同的落款处签章，一旦发生争议，经常被相对方拉入仲裁程序，增加中方诉累。另外，许多外国企业没有公章，合同通常由其重要职务人代表签字。当相对方为集团公司时，需要特别注意该代表在合同中的职务描述与签约公司所设职位是否一致，以防由于同一签字代表在集团内不同公司担任多个职位而导致合同主体产生混乱，给中方主张权利造成障碍，增加额外的负担及费用。

签约主体的地址选择也有讲究。若合同记载的地址为当事人的住所地，则应注意核实该地址与工商注册信息是否一致；若为当事人的主要营业地，则需要重点核对该地址的真实性及可送达性。合同当事人亦可直接在合同中明确约定合同相关通知、文件的送达地址；但如果合同履行期限较长，合同亦可要求当事人必须在约定时限内及时向其他当事人通知其变更后的地址。实践中，当事人有时会将其交易律师的地址作为合同记载的唯一地址。在此情况下，如果进入争议解决程序后交易律师主张其无权接收争议解决文件，而中国企业又无法提供对方当事人的其他有效送达地址时，会影响争议解决程序的顺利进行。

合同权利义务的转让

对于海外投资，合同权利义务的转让通常可能发生的情形有以下几种：一是长期合同，由于时间跨度久，基于公司主体存续、业务调整等原因而向缔约主体关联方进行转让；二是公司内部结构调整、重组导致的权利义务迁移；三是争议发生在即，一方对外转让，如上市公司考虑争议对日后股价的影响，为避免披露义务而进行转让。

转让是否具有法律效力，一般取决于合同管辖法律对于合同权利义务转让的规定。通常，转让合同权利仅需通知合同相对方，但转让合同义务或者同时转让权利和义务，则需要合同相对方的事先同意。至于转让后原转让方是否继续承担原义务，各国规定不尽相同。英国法规定，仅转让权利，或者在权利和义务无法分割而导致二者一并转让时（assignment），合同义务仍由原转让方承担；如果权利义务一并转让（novation），转让人必须受有合理对价，转让后其不再就已转让的债务承担连带责任。除法律规定外，当事人还需特别注意合同是否存在例外约定，例如禁止转让条款、转让人承担连带保证责任条款等。如果合同有这些特别约定，合同双方也需要遵守。

在国际投资仲裁中，存在一种特殊的转让形式，即投资者不针对合同权利义务，而是通过转让股权或并购，使其投资被纳入投资协定的保护范畴。例如，在ConocoPhillips诉委内瑞拉 (ARB/07/30)案中，最初在委内瑞拉投资的是康菲公司的三家美国子公司，但因美国（投资者母国）与委内瑞拉之间不存在BIT，在委内瑞拉政府颁布提高矿权使用费等对投资者不利的措施后，康菲公司通过公司重组，在与委内瑞拉之间订有BIT的荷兰设立了三家新的子公司，并由后者受让了前述三家美国子公司在委内瑞拉项目公司的权益。之后，该三家荷兰子公司以荷兰投资者的身份，针对委内瑞拉提起投资仲裁。对此，委内瑞拉政府主张申请人非合格投资者。但仲裁庭经审查后裁定，康菲公司在公司重组后，荷兰子公司继续向项目公司投资了4亿多美元，因此，不足以认定其行为违反“诚实信用”原则和构成条约滥用，因此，仲裁庭对案件有管辖权。然而，在Phillip Morris诉澳大利亚（PCA Case No. 2012-12）案中，针对澳大利亚政府颁布的针对烟草产品包装和标示的法律规定，Phillip Morris为了提起仲裁，将其澳大利亚子公司的相关业务转让给与澳大利亚订有BIT的香港子公司。但仲裁庭却裁定，其收购目的在于提起本案仲裁程序，其行为构成程序滥用，故仲裁庭对案件无管辖权。这两个案件提醒中国投资者，对于此类转让需要非常谨慎，需结合案件的具体情况寻求法律建议。

为防将来在仲裁中出现原转让人已被注销、而受让人身份无法证明的情况，中方需确保转让文件齐全，包括受让方信息、通知合同相对方及其同意转让的证据等。此外，如果意识到双方可能发生争议、进入仲裁，中国企业还应避免对方将其权利义务转让给壳公司，间接损害中方权益。

合同修改与关联合同

海外投资交易通常比较复杂，且时间跨度长，因此经常出现需要对主合同进行修改、补充或订立关联合同的情形。

一般来说，海外投资合同通常含有“合同修改条款”，约定主合同的修改必须经原合同当事人协商一致，以书面协议达成。至于以非书面形式变更合同的，我国司法实践认为，只要当事人没有争议，也可视为合同变更；但如果各方就该等形式是否变更合同的理解不一致引发争议，则应适用《合同法》第78条，视为当事人对合同变更的内容约定不明，推定合同未变更。

此外，某些长期投资合同可能约定一些自动触发合同修改机制的条款，例如稳定性条款和价格调整条款。稳定性条款，即双方约定，如果由于东道国政府颁布的新法律法规因对原有法律法规做出修改，使投资者的经济利益发生重要变化，双方应及时协商，并对原合同规定做必要的修改或调整，以保障投资者在合同中的正当经济利益。该条款旨在确保在因东道国国内法变化对投资者投资产生不利