一般融资租赁业务法律风险分析
融资租赁目前已经成为金融领域内发展较快的行业之一。在其快速发展的同时，实际操作中也出现了一些值得注意的问题。其中，一般设备融资租赁业务（除飞机、船舶）中，作为融资功能载体和融资回款保障的租赁标的物及交易担保措施，逐步呈现出种类多样化、范围扩大化的趋势，而这一变化会直接影响到租赁物及担保措施担保功能的实现及融资租赁交易法律关系如何认定等问题，需要特别加以重视。就此，笔者从金融租赁公司角度着手，梳理和分析可能存在的法律风险并提出应对建议。
租赁物所有权风险
背景情况
2007年颁布的《物权法》确立了“合意+公示”的物权变动原则。即如果当事人双方有就某标的物所有权进行交易的意愿，在签订合同的基础上，动产标的物需在当事人之间进行交付，不动产标的物需在登记机关进行登记，否则，不产生物权变动的法律效果。
融资租赁交易中，获得租赁物的所有权是出租人日后收回租金，实现交易目的，以及融资租赁交易法律关系性质认定的重要保证，因此对出租人具有至关重要的意义。但由于目前融资租赁市场的现实情况，一些权属界定不明，性质模糊，无法满足物权变动公示要件或无法对抗善意第三人的租赁物，在承租人强烈交易意愿驱使下，大量涌入融资租赁交易领域，给出租人对租赁物的确权及融资租赁交易关系的认定，造成很大的障碍和困扰。租赁物所有权如果在法律上无法清晰界定和转让，会使出租人意图通过获取租赁物所有权方式缓解交易风险的目的落空，并在对抗善意第三人时陷于被动。
2014年最高人民法院颁布的《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第九条，对善意第三人取得租赁物所有权的例外情形做出了规定，在一定程度上缓解了动产租赁物在这个问题上的风险。
实务中的法律风险
目前实际操作中，金融租赁公司在保障租赁物所有权，对抗善意第三人方面通常采用的方式是在中国人民银行动产融资统一登记系统（下称“中登网”）上进行租赁物登记。尽管这种自助方式能够做到对租赁物的全覆盖（金融租赁公司一般不区分动产和不动产，而均予登记），但并不足以规避法律风险。首先，中登网适用的法律规范性文件是《中国人民银行关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》，其性质是部门规章，效力等级较低，因而在中登网进行租赁物登记，并不足以产生对抗善意第三人（特别是不动产善意第三人）的法律效力。其次，中登网为动产登记平台，主要目的为解决租赁物之真实所有权人与形式占有人不一致的问题，并不能达到出租人作为不动产所有权人确权的目的。因此，针对由于各种原因无法实现登记的不动产租赁物而言，出租人通过中登网登记对抗善意第三人的意愿显然不能实现。第三，根据2014年3月发布的《中国人民银行关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》所确定的监管对象范围，中登网所规范的查询主体明确为“银行等金融机构”。也就是说，当承租人恶意将租赁物转让给银行或其他金融机构以外的第三人时，中登网登记信息的查询义务并不能及于该等第三人。更为不利的是，根据2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第三条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。可见，尽管法律在价值取向上倾向选择保护交易安全，但具体到融资租赁交易，出租人仅以承租人对租赁物没有处置权（所有权权能之一）为由，已无法排除善意第三人取得租赁物所有权的风险。
担保措施风险
背景情况
融资租赁交易中的所有权转移类似英国法中的“按揭”概念，即承租人将租赁物所有权转让给出租人，只保有期末的“赎回权”。从中国法角度看，可将其归于不设权的非典型担保（中国法下的担保均为设权型）。但是，由于上述提到的租赁物所有权无法登记生效或登记对抗的原因，目前形势下，该类非典型担保方式不能确保出租人的租赁物权属，也无法保障租金的收回。为弥补租赁物本身担保功能的不足，实际操作中，出租人往往会要求承租人提供更多的担保措施。金融租赁公司操作实务中，人保、物保、权利担保均有使用，且随着业务发展，还逐步呈现出担保物（担保权利）、保证人范围扩大化的趋势，如以土地未来收益权质押、以特许经营权质押、以由海关监管的设备抵押，以及政府职能部门作为保证人等担保措施。这些新的担保措施面临着一定的法律实务风险。
实务中的法律风险
主要风险是因违背“物权法定”原则而带来的不确定性。即担保措施基于的法律依据层次不高，存在瑕疵。
第一，根据《物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”可知，《物权法》坚持“物权法定”的原则。这是由于物权是对世权，具有很强的排他、优先及追及效力。此种效力会对当事人权益造成极大影响，因此必须由法律明确规定，不容当事人通过协议随意改变或创设。而抵押权和质押权均属于担保物权的范畴，显然应当受到“物权法定”原则的约束。
《物权法》第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质……（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”由此可见，法律对可以质押的权利范围有明确规定，并且将确定其他可质押财产权利的法律层级严格限制在法律、法规层面，禁止任何其他规范性文件或当事人意愿对质权范围做扩大解释。
在目前一般融资租赁业务中，由于地方政府或承租人主体的原因，往往会对担保措施提出一些创新思路，最为明显的即上述提到的土地未来收益权（土地未来出让后取得财产的权利）、特许经营权（承租人参与的BOT项目）等超出物权法规定范围的财产权利质押。笔者理解，以这类创新型的权利质押，不仅违反了“物权法定”原则，还在实质上突破了担保的物权属性，将设权性物的担保转化为只能由出租人向承租人主张的债权性担保。且不论权利质押（因没有法定登记机关）不经登记无法生效的法律瑕疵，仅就债权劣于物权的天然属性，其在实质上也大大削弱了出租人实现担保目的的确定性和有效性，使权利质押的担保功能流于形式。
第二，实际业务中还出现承租人以其拥有的被海关监管的设备进行抵押，并完成抵押登记的情形。这违反了海关的强制性规定，将未经海关批准的设备用于抵押或转让的行为不具任何法律约束力，会直接构成抵押合同及抵押登记的民事法律行为无效，导致债权人（出租人）丧失主张担保权益的权利，甚至可能被债务人（承租人或担保人）连累，面临违法、违规操作的声誉及合规风险。因此，由海关监管的设备，如果要将其作为租赁物或是担保物，均需确保能够事先取得海关批准。
第三，实务中普遍存在的另一个问题是保证人资格问题。例如，在某地方融资平台项目中，承租人提供的担保人被直接确定为“××省××市交通运输局”。该地政府网站显示，运输局为“根据《中共××省委办公厅、××省人民政府办公厅关于印发〈××市人民政府机构改革方案〉的通知》和《××市人民政府关于市政府机构设置的通知》文件精神设立的‘市政府工作部门’”，其性质显然为“履行管理社会公共职能的国家公权力机关”。根据《担保法》第八条的规定：“国家机关不得为保证人……”这是由于国家机关属于国家和社会事务的管理机构，不具有直接从事经济活动的职能，其活动经费源于国家预算拨款，而保证行为则是一种纯粹的经济行为。故除法律规定的例外情形，国家机关均不能为保证人。根据《担保法司法解释》第三条的规定，“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”。因此，在上述项目中，即使××市交通运输局实际签署并提供了担保函，该文件也会因违反法律强制性规定而归于无效。
此外，实务中还普遍存在着地方政府职能部门出具兜底函对租赁还款进行承诺的情形。司法机关认为，从性质上说，这类函件最多起到安慰或支持的作用，无论从担保主体适格性还是法律文件有效性上说，均不具有法律意义上的担保功能。
融资租赁法律关系不被认定的风险
背景情况
《司法解释》第一条规定：“人民法院应当……结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系做出认定……”对于金融租赁公司而言，作为租赁标的物的物质载体应当是确定的、有形的、可转让的、不可消耗的物。从这个角度考虑，结合上述提到的租赁物所有权不明确、性质不符、无法实现转让登记等情形，目前实际业务中大量存在可能因租赁物性质、权属瑕疵而导致融资租赁法律关系不被认定的情况。值得庆幸的是，司法解释从保护交易的目的出发，做出了“融资租赁法律关系不成立，则按实际构成的法律关系处理”的较为宽松的司法规范。针对金融租赁公司而言，最可能被认定的实际交易法律关系为借贷关系。如果融资租赁关系被认定为借贷关系，则交易的适用法律将从《合同法》“融资租赁合同专章”及司法解释的规定，转为《合同法》“借款合同专章”及《民间借贷案件司法解释》（下称《民间借贷司法解释》）等相关规定。此外，融资租赁合同的相关约定也会因合同性质不同而不再完全适