化解国际工程承接难题

对我国的对外工程承包企业而言，“走出去”的过程中机遇与挑战并存。某中亚内陆国家（下称“××国家”）与北京市政府联合开展了一项建筑工程类项目。经过招标，我国A公司通过投标并最终获得本项目。但在签订合同时，××国家从公司交易的信誉度角度考虑，与A公司的控股股东B集团公司签订了本项目的合同。B集团公司既是A公司的发起人之一，也是一家在香港联交所主板上市的H股公司。

A公司与B集团公司既为争取到本项目感到欣喜，同时也发现中标主体与合同主体不一致的矛盾导致了同业竞争问题，给顺利落实该项目留下了巨大的隐患。所谓同业竞争，是指上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的利益冲突关系。按国际惯例，作为A公司的大股东，B集团公司不得从事与A公司相同的业务。如何合法、合规地使A公司承接本项目，就成为该项目能否落地的关键。

FIDIC合同转让条件难满足

面对同业竞争的矛盾，A公司与B集团公司开始的解决思路是，可否通过国际通行的FIDIC合同，争取在FIDIC合同下满足项目转让的相关条件。

分析发现，虽然项目所签订合同中没有约定FIDIC条款，但是根据行业惯例以及××国家与B集团公司签署的合同的格式条款进行比对，本项目已经按照FIDIC条款签署了相关协议。根据我国《民法通则》的相关规定，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但声明保留的条款除外；我国法律和缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。我国已经于1996年加入FIDIC组织，××国家于2015年也加入FIDIC组织，因此，该合同可以适用FIDIC条约内容。

对于工程转让，FIDIC条款具有如下规定。在FIDIC施工合同条件下，任一方都不得转让整个或部分合同或转让根据合同应得的利益或权益，但以下情况除外：（a）一方经另一方的事先同意可以转让整个或部分合同（决定权完全在于另一方），及（b）一方可将其按照合同对任何到期或将到期的金额所享有的权利，以银行或金融机构作为受益人，作为抵押转让出去。在FIDIC设计采购施工（EPC）合同条件下，任一方都不应将合同的全部或任何部分，或合同中根据合同所具有的任何利益或权益转让他人，但以下情况除外：（a）任一方在另一方完全自主决定的情况下，事先征得其同意后，可以将全部或部分转让，（b）可以作为以银行或金融机构为受款人的担保，转让其根据合同规定的任何到期或将到期应得款项的权利。基于以上规定，如何获得FIDIC条款对合同权利义务的转让的上述条件，是A公司与B集团公司工作的重点。

就此，A公司与B集团公司确定了执行方案：根据合同约定和FIDIC条款的通常做法，争取××国家的同意，将合同的主体由B集团公司变更为A公司。此方法完全符合香港联交所的规定，符合××国家的法律规定，也符合FIDIC条款的规定，还能满足合同双方的约定；同时，也符合中国法律的相关规定，可谓最优选择。对A公司与B集团公司争取谈判优势的有利一点是，该项目是A公司参与投标并中标，且是按照××国家的要求由B集团公司代表A公司签订合同的，××国家在签订合同的过程中存在行为瑕疵。然而，在B集团公司与××国家就该方案进行商议时，该国家的态度却非常坚决，不同意B集团公司签订的合同变更合同主体。FIDIC合同转让的条件无法实现。

“白璧微瑕”的委托经营方案

在FIDIC合同无法解决同业竞争结点的情况下，A公司与B集团公司只能选择了次优的委托经营方案。在委托经营模式下，原合同保持不变，B集团公司以委托经营管理的方式将此工程委托于A公司，由A公司负责经营管理，实现利润，B集团公司与A公司同时对××国家原合同项下的权利承担连带担保责任。

由于B集团公司仍然对合同中的权利义务承担责任，对于××国家来说，该方