技术化应对政府审批风险

近日，四部委在就海外投资问题答记者问中表示，政府部门支持有条件、有能力的主体开展真实合规的对外投资业务，同时打击虚假的对外投资行为。这表明，相较过去政府部门更多强调支持中国企业走向海外，目前则更加强调中国企业对外投资的质量。对此，身处跨境并购浪潮的中国企业，首先要注意控制海外投资风险，不能盲目任为；其次，要在符合主业、确有真实正当跨境并购需求和符合商业逻辑的交易能力的情况下，积极做好接受政府审批的准备工作；最后要注意在交易文件中使用技术化的风险控制手段，切实合理地分配好并购谈判中的政府审批风险。

正确理解政策导向

11月28日，发展改革委、商务部、人民银行、外汇局四部门负责人就海外投资问题回答了记者提问。四部门负责人表示，“中国对外投资的方针政策和管理原则是明确的，即坚持实施新一轮高水平对外开放，坚持实施‘走出去’战略，坚持企业主体、市场原则、国际惯例、政府引导，坚持实行以备案制为主的对外投资管理方式；同时，把推进对外投资便利化和防范对外投资风险结合起来，规范市场秩序，按有关规定对一些企业对外投资项目进行核实，促进我国对外投资持续健康发展，实现互利共赢、共同发展”。政府对于海外投资的鲜明态度，给中国企业的对外投资吃了一颗“定心丸”。政府的立场是明确的，即支持有条件、有能力的主体开展真实合规的对外投资业务，打击虚假的对外投资行为。在过去，政府部门更多强调的是支持中国企业走向海外；而在当前，政府部门则更加注重中国企业对外投资的质量。

虽然政府部门加强了对跨境并购的审核要求，但支持符合企业主业、符合产业升级需求的海外并购的态度是一贯的。在2016年4月21日国务院新闻办举行的新闻发布会上，外汇局新闻发言人王春英表示，“我们一直强调，支持有条件、有能力的企业开展真实合规的对外直接投资业务；同时，也会不断加强监测和现场检查，打击虚假的对外直接投资行为。此外，我们还会配合有关部门做好必要的风险提示”。

然而，一些高负债、收益低的上市公司，为了炒作股票，或私募基金加杠杆，或名义股权投资而实际债务投资“出海”，大搞虚假交易。此类并购行为不仅会加大国内金融市场风险，还会影响我国国际收支平衡。因此，对于负债率较高的加杠杆行为、借海外并购“炒作”自身股价、以资金“出海”为目标的虚假交易，政府部门需要坚决予以遏制。

为此，12月6日，发展改革委、商务部、人民银行、外汇局四部门再次联合就当前对外投资形势下中国相关部门将加强对外投资监管召开发布会，明确指出，“监管部门也密切关注近期在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向，以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、‘母小子大’‘快设快出’等类型对外投资中存在的风险隐患。建议有关企业审慎决策。”因此，在当前形势下，对中国企业来说，不盲目任意地参与跨境并购，注意控制海外投资风险，尤为重要。

积极打消国外卖家疑虑

政府部门加强并购交易真实性、合规性的审核要求，可能会使外国卖方对中国买方是否能按时获取中国政府对交易的审批并按时完成交易，态度趋于谨慎。相较以往，交易双方达成在交易文本中对政府审批风险进行分配的谈判，将会更加困难。在中国买方进行交易接触之初，外方卖家就要求中方事先支付诚意金、保证金的情况将会增多。当然，要求交易开始就支付诚意金、保证金的情况还并未成为交易惯例，更多的情况是外国卖方要求中国买方在交易合同签署时将一定比例的交易金额打到共管账户，用以控制中国政府审批部门最后未能批准等系统性风险带来的时间成本和沉默成本损耗。这笔费用俗称为“与中国政府审批相关的反向分手费”，一般会占到交易金额的4%—10%，高于中国买方以往参与并购交易时所能接受的比例。

在现阶段，外国卖方更加关注中国投资者的政府审批问题、中国买方的并购价款能否及时足额到位、以及资金换汇速度。对此，中国买方需要将国内政府部门实际支持中国企业走出去的正面态度正确转达给国外卖方，打消其疑虑。同时，中国买方还应当尽量争取在交易文件中分配相关风险：在交易文本中做好关于政府审批风险分配，对审批是否和“反向分手费”挂钩，以及“反向分手费”占交易金额的比例和额度进行妥善、符合市场惯例的安排。

控制政府审批风险的海航样本

一般而言，在中国企业境外投资的过程中，涉及的国内监管部门主要有发改部门、商务部门、外汇管理部门。当前，发改部门和商务部门主要通过对并购交易进行备案或核准加以管理，外汇管理部门则要求相关企业完成前述审批后履行外汇登记程序。有真实、合理、正当的海外并购交易需求的中国买家，应积极与政府部门沟通，合理安排资金的“出海”路径、步骤、时间，研究可能的替代方案。在这方面，在2016年初签署交易协议、并在2016年12月上旬完成境内外审批/备案及其他前置程序，从而进入交割阶段的海航集团（下称“海航”，以旗下天海国际作为并购主体）并购英迈国际（下称“英迈”）的交易经验可供借鉴。

首先，海航在交易文件中对国内审批程序进行了详细表述，并将外汇局关于境外投资的外汇登记程序放入交易文本中。海航交易文件关于中国政府审批的表述非常详细，具体如下：

the filings with and/or approvals of NDRC and MOFCOM and the completion of the outbound investment related foreign exchange filing with the relevant bank authorized by the SAFE required with respect to the consummation of the transactions contemplated hereby Parent and Merger Subsidiary. (Collectively，the“PRC Approvals”).（大意是中国政府的审批程序包括国家发改委和商务部的备案/核准，以及在外汇局授权银行进行对外投资外汇登记的程序。）

海航并购英迈的交易之后，在珠海艾派克公司、太盟亚洲和君联资本联手以27亿美元购买打印机及服务商利盟的交易中，中国买方对于交易资金的换汇速度方面采取了谨慎的态度，其交易文件对中国政府审批的表述如下：