独立保函司法解释对银行保函业务的影响

最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称《独立保函司法解释》）已经最高人民法院审判委员会第1688次会议审议通过，于2016年11月22日在最高人民法院召开的新闻发布会上正式对外公布，并于2016年12月1日开始实施。《独立保函司法解释》的出台，对我国金融业和实体经济领域而言，无疑是意义重大的里程碑事件。笔者曾受邀参加了最高人民法院组织的《独立保函司法解释》历次专家论证会，以及国际商会、国际银行与法律实务研究院等国际专业组织的历次研讨会，与境内外专家、学者、法官进行了深入交流。现就《独立保函司法解释》对保函实务的影响，以及我国商业银行应该采取的应对之策，提出一些个人看法。

及时修改保函协议、正确拟写保函文本

《独立保函司法解释》，遵循国际商会《见索即付保函统一规则》和联合国《独立保证与备用信用证公约》等的基本原则，明确了独立保函的独立性与单据性。其尊重当事人的意思自治，承认涉外、国内独立保函具有统一的独立性效力，解决了困扰实务界多年的国内独立保函无法“独立”的难题。

对独立保函的定义借鉴了国际规则的相关规定，揭示了独立保函作为凭单付款承诺的重要特征

《独立保函司法解释》第一条对独立保函做了如下定义：

“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

“前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

“独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。”

该定义明确了独立保函作为凭单付款承诺的根本特征。该定义与国际商会《见索即付保函统一规则》（即URDG758，以下简称“URDG758”）第二条对“见索即付保函”的定义基本一致；其对保函采用书面形式的要求及对保函最高金额内付款的限制，也与国际商会的相关规定一致。此外，其将“单据”定义为“表明发生付款到期事件的书面文件”，并将付款请求书、违约声明或其他单据包括在内，则借鉴了联合国《独立保证与备用信用证公约》（以下简称《联合国公约》）的相关规定。

明确规定独立保函独立于基础交易和保函申请法律关系，以及独立保函的识别标准，揭示了独立保函独立性的根本特点

《独立保函司法解释》第六条明确规定了保函的独立性原则：一方面，明确了开立人的凭单付款责任，“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持”；另一方面，明确独立保函开立人不受基于基础交易关系或独立保函申请关系的抗辩的约束，除非存在独立保函欺诈情形。该条款从独立性和单据化两个不同的角度解释了独立保函的最重要特征。

《独立保函司法解释》第三条对独立保函的认定规定了三种情形：（1）保函载明见索即付；（2）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（3）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。该条款同时将保函未载明据以付款的单据和最高金额作为除外情形。此外，该条还规定，当事人不能以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证，并进一步规定，独立保函不适用《担保法》关于一般保证或连带保证的规定。

独立保函的识别标准，实质是独立保函与传统从属担保的区别问题，也是对保函文本如何正确解释的问题。该问题一直是境内外法院审理保函案件的焦点问题，因为很多案例都需要先解决保函的性质问题，才能判定担保人的责任。独立保函的独立性决定了其只能凭单付款（少数情况可以看担保人自身交易记录或正常经营范围，或保函规定的指数），否则担保人就无法做到独立，也就不能独立地以金融机构信用促进交易的发展。与传统从属担保相比，独立保函采用“先付款、后争议”的风险分配机制，即受益人无需证实被担保人违约即可凭相符交单获得保函开立人或担保人的付款，从而实现了风险反转。独立保函的风险和责任与传统从属性担保区别较大，很多保函的其他问题，如生效、失效、转让、减额、赔付均与独立性问题紧密相关。因此，独立保函识别标准问题能否正确解决，关系到保函案件的正确审理，也对保函文本解释影响重大。实务中，保函开立人、受益人和被担保人均需要正确理解保函文本，从而正确理解其权利和责任。这对各当事人的风险控制极为重要。

上述独立保函的识别标准，将独立保函与从属性保函的区别定位于独立性和单据化，抓住了独立保函的实质特征。此外，其将保函未载明据以付款的单据和最高金额作为除外条件，也符合独立保函的特点；因为，如果不规定凭以付款的单据和确定金额，则开立人需要在单据和保函条款及其适用规则之外根据基础交易或其他事实去确定是否需要履行付款责任以及付款的金额，也就背离了独立保函的独立性原则。《独立保函司法解释》所确定的独立保函识别标准与URDG758以及联合国公约规定的独立性原则和单据化特点也是一致的，较好地解决了独立保函案件审理和保函实务中的这一关键问题，在世界范围内已经处于较为领先的地位。

承认涉外、国内保函具有统一的独立性的效力

《独立保函司法解释》第一条对独立保函定义并未对保函是否具有涉外因素做出任何限制，第三条规定的独立保函识别标准，也未区分涉外保函和国内保函；而与之对应，在第二十三条中则明确规定，“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持”。这表明，《独立保函司法解释》统一了涉外和独立保函的独立性效力。

保证合同的从属性是我国担保法的基本立场。《担保法》第二十条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”。虽然《担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，似乎为独立保证留下了空间，但是我国法院对国内经济交易中使用独立担保的态度并不确定，司法实践中法院曾多次否认国内经济交易中独立担保的独立性效力。当然，国内司法实践中也有法院承认国内保函独立性效力的案例，如最高人民法院在对“和记黄埔地产（成都）温江有限公司与中国建筑第五工程局有限公司、中国银行股份有限公司湖南省分行不当得利纠纷案”的再审裁定书中，就认可了独立担保关系的效力，虽然该案并无涉外因素。

如果国内保函的独立性得不到承认，必然会导致一种后果，即对采用独立性措辞的国内保函，开立银行在收到索赔时并不敢按照保函条款的约定承担付款责任，因为按照我国的司法实践，该类独立性约定很可能不被承认。在这种情况下，如果被担保人提出抗辩，银行在向被担保人追偿时可能得不到偿付，并可能得不到法院的支持。这将使担保银行在维护银行的信用和确保资产安全面前陷入两难选择。

《独立保函司法解释》明确承认了国际、国内独立保函具有统一的独立性效力，保函的独立性原则及其法律后果藉此得以彰显。独立保函适用于国内交易，体现了对契约自由