随着“一带一路”国家战略向纵深推进，越来越多的国内企业“走出去”融入全球市场。保函业务作为债权实现的担保，为我国企业跨境经济活动起到了非常重要的“保驾护航”作用。提交保函已经成为我国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一，同时也反过来带动了国内保函业务的快速增长。但受我国担保法相关规定的制约，特别是在转开保函业务中，国内对反担保（保函）是否为独立保函一直存在争议，相关司法纠纷案件呈不断增长态势，导致国内反担保（保函）在全球的接受度下降，进而影响了我国企业参与境外交易的竞争力。这也使国内银行在出具独立保函时不得不面对诸多不确定因素及潜在风险。如何在两个市场正确区分两类保函，确立国内独立保函的独立性，成为各界迫切期盼解决的问题。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）出台后，在企业界、银行界、司法界引起很大反响，学习新规、研究新规、实践新规蔚然成风。笔者长期从事银行保函集中操作和处理，在学习和研究新规过程中，有一些认识和体会。本文将结合笔者在实践工作中遇到的实务例证，对《独立保函司法解释》涉及的保函独立性判断、开立与生效、正本保函与保函终止、独立保函交易示范规则、欺诈与止付、保函保证金等问题进行浅析，以期能为企业及同业提供一些借鉴和启示。

独立性判断

案例简况

（1）保函A：鉴于申请人与受益人签订了XX合同，我行开立见索即付保函；如果申请人违约，我行将向受益人支付最高不超过人民币一百万元的款项。

（2）保函B：鉴于申请人与受益人签订了XX合同，我行开立保函；我行将在收到受益人法定代表人签字并加盖公章的声明申请人违约的书面通知后，向受益人支付本金人民币一百万元及利息、实现债权的费用、损害赔偿金等款项；保函适用国际商会《见索即付保函统一规则》（下称“URDG758”）。

（3）保函C：鉴于申请人与受益人签订了XX合同，我行开立保函。我行将在收到受益人法定代表人签字并加盖公章的声明申请人违约的书面通知后，在相符交单下，向受益人支付最高不超过人民币一百万元的款项。

案例分析

保函A、B、C中所约定的主要条款在实务中均较为常见。银行作为开立人，首先要判断所开立的保函是新规中所指的独立保函，还是我国担保法中所指从属性保证。笔者根据《独立保函司法解释》的相关规定归纳出认定独立性保函的“两个必有”和“三个选择”，即：必有索赔单据、必有最高金额；选择见索即付、或选择独立规则、或选择独立承诺。

上述三份保函，保函A载明见索即付（满足三个选择条件之一），也注明最高金额不超过人民币一百万元（满足二个必有条件之一），但保函索赔条款为非单据化条款，即未载明据以付款的单据，与独立性原则相背离，故保函A不能被认定为独立保函。

保函B尽管载明适用国际商会的URDG758（满足三个选择条件之一），也载明据以付款的单据（满足二个必要条件之一），但保函金额包含了利息、实现债权的费用、损害赔偿金等款项，且上述款项无法通过担保人自身记录或保函条款中约定的指数加以确定，即未载明担保人在保函项下应承担的最高金额，故保函B也不能被认定为独立保函。

保函C的索赔条款载明了据以付款的单据和最高金额，满足了两个必有条件。尽管其条款中未载明保函见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，但根据文本内容，只要受益人提交了与保函条款相符的单据，开立人就应当承担付款义务（满足三个选择条件之一），故保函C被认定为独立保函。

案例小结

独立性保函的“两个必有”和“三个选择”，是判断所开保函是否具有独立性的基础。只有同时满足两个必有条件，且满足三个选择条件之一的银行保函，方可在实质上被认定为独立保函。

开立与生效

案例简况

Z银行保函部门于周一以信开的方式开立独立保函D（预付款保函），保函生效条款约定为“自申请人收到预付款之日起”。该保函于周二交快递公司邮寄，周四受益人收到信开保函。

案例分析

（1）关于独立保函的开立。根据《独立保函司法解释》第四条的规定，独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。何谓“发出”，规定并未给出进一步解释。近期颁布的《国内信用证结算办法》第十条规定：开证日期指开证行开立信用证的日期；信用证未载明生效日的，开证日期即为信用证生效日期。笔者认为，在实务中一般多以保函文本中载明的开立日期为准，因此，虽然上述保函周二交快递公司，但开立时间仍应按周一掌握。

URDG758则将开立的时间节点定义为“脱离担保人的控制”。何为“脱离控制”？国际商会《见索即付保函统一规则指南》的解释是：纸质保函脱离担保人的控制是当担保人或其代理将保函发送给受益人或其代理，以及当担保人或其代理把保函交由独立承运人（比如邮件服务）而无权索回时（A paper-based guarantee leaves the control of the guarantor when it is dispatched or handed over，whether by the guarantor or its agent，to the beneficiary or its agent or to an independent carrier〔e.g. the postal service〕 and the guarantor has no power to recall it）。按照这一标准，尽管本案例例中独立保函D已于周一由Z银行保函部门完成开立程序，并于周二交快递公司邮寄，但在周四受益人收到信开保函前，Z银行保函部门都可以要求快递公司索回，因此，真正意义上的脱离控制，是受益人收到保函的日期，故该保函开立的时间应为周四。实务中，鉴于《独立保函司法解释》并无“脱离担保人的控制”一说，建议开立人从严掌握，以保函文本中载明的开立日期为准，以规避相关风险。

（2）关于独立保函的生效。根据《独立保函司法解释》第四条的规定，独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。本案例中，独立保函D的生效条款约定为“自申请人收到预付款之日起”，但该表述为事件而非单据，且未限定预付款的收款账号是申请人开立在Z银行的账户。因此，即使受益人已经按照基础交易的约定支付了预付款，Z银行作为保函D的开立人，仍可能无法获得相关单据，也无法通过自身记录来确定该保函已经生效及该保函生效的时间，容易引发纠纷，故应在相关条款中加以进一步明确。

案例小结

在《独立保函司法解释》对何谓“发出”未进一步明确的情况下，建议开立人从严掌握，重视保函开立日期的填写，并以保函文本中载明的开立日期为准，确认开立时间。

如独立保函另行载明生效日期或事件，银行应在保函条款中载明具体生效日期（如明确的开标日期），或载明能够确定生效事件的单据，或表述为能够通过开立人自身记录确定的事件发生之日（如申请人在开立人处的账号上收到具体金额的预付款），以免产生纠纷。

正本保函与保函终止

案例简况

Z银行于12月1日开立独立保函E（受益人于当日收到保函正本），保函约定，该保函于同年12月31日失效。

同年12月20日，Z银行收到受益人通过快递公司退回的保函正本。

案例分析

根据《独立保函