特殊目的公司补登记处罚问题探讨

补登记是境内居民个人办理特殊目的公司外汇登记的形式之一，是众多境内企业进入境外资本市场的必经过程。相关外汇管理文件规定，境内居民个人特殊目的公司进行外汇补登记的同时，需要对境内居民个人或境内企业的违规行为进行处罚。在目前改革不断深化的形势下，有必要对境内居民个人特殊目的公司外汇补登记过程中的处罚政策进行调整，以便利和促进境内居民个人通过特殊目的公司从事投融资活动。

外汇补登记所涉处罚的政策沿革

外汇补登记免于处罚时期（2005年11月—2007年5月）。《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号，以下简称“75号文”）规定，境内居民个人于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记的，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。这一规定并未涉及处罚问题，实际上相当于明确了境内居民个人在2006年3月31日前补办特殊目公司外汇登记可免于处罚。此外，75号文虽提出对外逃汇及其他外汇管理违规行为进行处罚，但缺乏相应细则，也未涉及2006年3月31日后补办特殊目的公司外汇登记的处罚问题，因此这一时期并无相关处罚案例。

先处罚后补办登记时期（2007年5月—2014年7月）。《国家外汇管理局综合司关于印发〈国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知〉操作规程的通知》（汇综发〔2007〕106号，以下简称“106号文”）规定，境内居民个人在2006年3月31日后补办特殊目的公司外汇登记的，应审查自2005年4月21日至申请日之间返程投资企业是否向特殊目的公司支付过利润、红利、清算、转股、减资、股东贷款本息等款项，若未发生上述对外支付可以补办，若有发生则应移交外汇检查处理后予以补办，初步确定了“先处罚，后补办登记”的原则。2010年11月发布的《国家外汇管理局关于加强外汇业务管理有关问题的通知》（汇发〔2010〕59号）强调“加强对境内机构和个人设立境外特殊目的公司的管理，对违规企业和个人进行处罚”，进一步明确了“先处罚，后补办登记”的原则，并要求审核是否发生实质性的资本或股权变动、是否存在虚假承诺，以及是否涉嫌逃汇，如有上述行为的，依法进行处罚。

外汇补登记与处罚同时进行时期（2014年7月至今）。上述两个阶段都是在75号文框架下确定的关于外汇补登记及处罚的原则。为进一步简化和便利境内居民个人通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号，以下简称“37号文”）取消了“先处罚，后补办登记”的办理原则，规定“境内居民以境内外合法资产向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚”。与此同时，37号文对处罚细则做了进一步的明确和完善，除要求对境内居民未按规定办理登记、未如实披露实际控制人信息、虚假承诺以及在上述情况下发生的资金流出行为进行处罚外，还要求对在上述情况下发生的资金流入或结汇以及未按规定办理国际收支统计申报等行为，也进行处罚。

造成外汇补登记及处罚的原因

境内居民个人对相关政策缺乏了解而产生的个人境外投资行为。境内居民个人在境外设立公司，尤其是一些离岸公司，手续简便，所需资金较少，而且并未受到境外相关法律的限制。因此，大多数人就想当然地认为境内居民个人境外投资在境内也属于合法行为，故未进行登记。待已对境外公司出资或者境外公司已完成返程投资，需要补办特殊目的公司外汇登记时，则不得不面临处罚的问题。出现这种情况的原因，主要是境内居民个人对个人境外投资的相关政策法规缺乏了解，法律法规意识有待加强。

为寻求政策优惠所设立的返程投资企业谋求境外融资或上市。早期，由于国家对外资企业实行税收、土地等多方面优惠，一些内资企业的境内居民个人股东为了寻求企业更快的发展，纷纷“曲线救厂”，即到香港、英属维尔京群岛、开曼等地注册公司，再通过返程投资的方式成立外资企业或者是将内资企业变更为外资企业。随着其境内企业的不断发展，其计划在境外融资或者上市，而相关证券监管部门要求股权架构中的境