PPP模式下履约保函案例剖析

PPP，即英文Public-Private-Partnership的首字母缩写，译为“政府和社会资本合作模式”（下文简称“PPP模式”）。作为公共服务领域供给机制的重大创新，该模式已逐渐引起中央部委和地方政府的高度重视，并在基础设施及公共服务领域积极加以推广。随着我国现阶段大批示范项目的推出，在项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交等各个环节中所带来的的银行保函需求，也为商业银行保函业务的发展带来了新的机遇和挑战。

PPP模式

PPP模式，是指政府和社会资本在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常是由社会资本承担设计、建设、运营、维护的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理的投资回报；政府部门则负责基础设施及公共服务价格制定和质量监管，保证公共利益的最大化。依据社会资本在项目中承担的职责及回报机制等，PPP模式主要可分为管理合同（MC）、委托运营（O&M）、建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）、转让-运营-移交（TOT）和改建-运营-移交（ROT）等运作方式。

实践中较为常见的PPP模式是BOT模式。该模式可简要概括为政府部门与社会资本双方针对某基础设施或公共服务项目共同出资，或由社会资本单方出资成立项目公司，由项目公司与政府签订该项目的特许经营合同，约定项目公司承担项目设计、融资、建设和运营等义务，并在特许期满后，将项目移交政府。

案例情况

国内某政府部门作为招标人（甲方），确定A、B、C三个公司组成的联合体（乙方）作为某大桥修建工程项目联合中标人，双方签订《PPP合作协议书》（下称“合同”）。合同金额20亿元人民币，预计工期48个月。根据合同约定，甲乙双方将共同出资成立以筹资、建设和运营为目的的项目公司——S公司。成立S公司后，甲方将与S公司签订《特许经营权合同》，授予S公司在特许期内筹资、建设和运营管理项目，享有对项目收费的独占性权利，特许期24年；项目回报机制为使用者付费与政府可行性缺口补助结合方式。

合同中明确，甲方除履行出资义务外，还需负责征地、拆迁安置补偿等行政性工作，乙方则负责履行出资、筹资、完成项目建设的义务，并在收费期满后，将项目无偿移交给甲方。此外，如项目运营期后乙方未能收回成本，则由甲方进行补偿。

为保证乙方履行合同项下的出资、筹资、完成项目建设义务，合同约定，乙方应向甲方提交合同金额10%的履约保函。由于B公司已根据其在合同项下承担的份额，通过Z银行为其向甲方开立了金额为9000万元的人民币履约保函，后经反复沟通，甲方同意再由A公司通过Y银行出具金额为1.1亿元人民币、被担保人为A公司、受益人为甲方的履约保函，保函的效期为开立之日起四年。

业务风险分析

社会资本为联合体时，保函被担保人的定位

本案例中，保函文本中的被担保人仅体现A公司一方，而合同中约定的义务需由A、B、C公司及/或S公司分别/共同完成。据此，可能出现以下两类风险：一是，甲方可能因乙方其他组成部分（B公司及/或C公司）违约而在该保函项下提出索赔；二是，合同部分义务的履行需由尚未成立的S公司完成，因此，亦存在S公司在合同项下违约而遭受益人在此保函项下提出索赔的风险。

由于PPP项目金额庞大，业务背景复杂，联合体投标的情况比较常见。因此，时常出现由联合体成员中一方向银行申请开立以其单方为被担保人的保函，但保函担保的范围却涵盖了联合体各方在合同项下应承担的义务的情形。面对此类情况，笔者认为，首先应建议客户以联合体为保函的被担保人；其次，如联合体协议或合同中明确了联合体各方所承担的份额，建议保函的担保金额与此挂钩，由联合体各成员分别开具以联合体为被担保人，担保金额与本方所承担份额相匹配的保函；再次，如受益人不接受上述方案，建议由联合体牵头方申请开具以联合体为被担保人的全额保函，同时要求联合体其他成员向牵头方提供本方所承担份额的反担保，用以缓释联合体牵头方开具全额保函的风险。<