洞悉新审批环境下的“反向分手费”
7月中旬，德国经济部颁布了最新的《对外贸易条例》修正案，扩大了德国政府对外商投资的干预权。这也与欧盟这几年以来所呼吁的要求严格审查非欧盟国家收购欧洲战略领域交易的政策诉求相一致。
近年来，随着中国境外投资所青睐的若干重点国家，对外商投资的审批趋严，中国企业无法完成境外交易的风险被放大。在新的外商投资审批监管环境下，一个难以回避的现实是，中国海外投资者将因此面临更多的境外卖方提出的反向分手费的要求。反向分手费（Reverse Break Fee）也叫反向终止费（Reverse Termination Fee），是指在签署有法律约束力的交易文件后，由于（买卖双方共同约定的）特定事件（“触发条件”）导致买方不能完成拟议交易时，由买方向卖方支付约定金额的费用，以补偿卖方因此遭受的损失。在跨境交易中，反垄断审查及各国的外资审查（国家安全审查）是最为常见的触发条件。面对新的监管环境，中资境外投资者要深入了解反向分手费业务，未雨绸缪做好应对。
多国对外商投资审批趋严
德国：日益强化投资审查
随着中国资本在德投资的不断升温以及越来越多的广受市场关注的德国优质标的被中国企业收入囊中，中资企业在德收购引发了德国媒体的激烈讨论。2016年美的收购库卡之后，福建宏芯拟议收购德国半导体公司爱思强（Aixtron）的交易则屡屡遭遇监管阻碍。该案例先后经历了德国联邦经济事务和能源部（BMWi）撤回审批，以及美国总统奥巴马签发总统令阻止交易，最终宣告要约失效，并退还此前购买的全部爱思强股票。
7月中旬，德国经济部颁布了最新的《对外贸易条例》修正案。据了解，该修正案的颁布是基于新的“国家安全考虑”。与之前相比，修正案在“安全相关技术”方面设置了一些新的条件，主要体现在对关键基础设施领域做出了更加详细的规定，这些领域包括交通运输、电讯监管技术、远程信息处理设施、计算机云服务设备、传感技术以及电子设备等可能以任何方式被运用于战争中的产品。例如，根据该修正案，如果目标公司生产或者研发的是交通与通讯领域的上述关键基础设施所需的软件，包括运用于设施运营或道路运输系统的软件，则将会被认定为对公共政策和安全构成威胁。同时，该修正案还引入了报告制度，并延长了相关的审查期限。根据目前的规定，交易申报后一个月将被授予无异议证明（即实际上的提前批准）或（在一个月内未展开正式审查的情况下）视为已被授予“无异议证明”。但是最新的修正案表明，未来，交易申报后两个月才可获得该“无异议证明”，即（通常的）提前批准；相应的，正式审批程序（极少数未获得事先批准的情况）将从两个月延长至四个月，从而将可能的调查期间从三个月延长至六个月。笔者预计，未来绝大多数交易仍将得到批准，但经济部有权对过去五年内订立的相关协议进行审查，这意味着，其中有些协议可能会被认定无效；而且根据修正案，交易获得批准的等待期将会被延长。
鉴于德国政府对于控制外国投资，特别是可能涉及上述相关领域的投资呈从严趋势，可能导致相关领域交易的不确定性增加。特别是获得监管审批的难度以及时间成本将会增加。这可能导致针对德国境内标的发起收购的反向分手费难以避免。笔者观察到，虽然目前没有披露反向分手费的相关机制安排，但近期公告的中德交易中，中国企业一般都选择将获得BMWi审批作为交易的先决条件。因此，未来德国卖方极有可能要求中国买家接受将不能获得BMWi审批作为反向分手费的触发事件。
美国：CFIUS审批进一步加强
随着美国大选后新政府上台重申美国国家安全的重要性，作为影响外国投资者投资美国的最大不确定性因素之一，美国外国投资审查委员会（CFIUS）对外商在美投资持越发谨慎的态度。据美国伟凯律师事务所（White & Case）的预测，美CFIUS审查将出现以下主要变化：一是预审查阶段将更加严格。CFIUS可能会要求企业在提交正式报告之前回答更多的实质性问题，从而将实际延长CFIUS的审查时间。二是CFIUS将更多地依职权“主动出击”，介入没有主动进行申报的交易。三是CFIUS将更加宽泛地解释其司法管辖权，特别是包括介入非美国企业之间的但与美国有联系的并购交易。
在大部分近期披露的中国企业对美投资的交易中，中国企业基本均接受了将未能获得CFIUS审批而导致交易终止作为反向分手费触发条件的安排，反向分手费金额一般约为交易总对价的3%—8%。随着CFIUS审批可能会进一步加强，中国企业在美投资的不确定性（特别是涉及美国国家安全领域的投资，如半导体、信息技术等）也会进一步增加。笔者认为，CFIUS审批与反向分手费挂钩这一惯例将继续保持，并且将扩大适用于对与美国有“联系”的非美国企业的收购交易中。
澳大利亚：FIRB审批有简化，影响需观察
在过往交易中，外国投资被澳大利亚外国投资审查委员会（FIRB）否决的案例并不多见；在澳洲市场公开披露的交易中，也尚未看到将不能获得FIRB审批作为反向分手费的触发条件。随着近期澳大利亚颁布的《外国收购法》修正案（豁免及其他措施）（“Foreign Acquisitions and Takeovers Amendment 〔Exemptions and Other Measures〕Regulations 2017〔Cth〕”）2017年7月1日开始施行并生效，澳大利亚外国投资机制将发生一系列变化。
一是业务收购豁免证书。作为一项对过去实操的颠覆性突破，外国投资者，包括外国的政府机构投资者，可通过申请豁免证书免除其在特定期限内收购证券权益所应履行的预先审批义务。尤其是外国政府投资者对私募基金的投资，获益更多。这些基金长期以来一直适用0澳元申报门槛机制，即只要是外国政府投资者，无论是否仅为消极投资均需要通过FIRB审批。该修改取代了之前极少运用的承销商豁免证书机制（Underwriter Eemption Certificate）。
二是提高了外国政府投资者在收购涉及澳洲资产的离岸交易的申报金额门槛。本次修正案颁布以前，外国机构投资者收购涉及澳大利亚权益的外国公司时，若该外国实体持有的澳