海外投资须重视“国籍筹划”

在海外投资过程中，企业与东道国的投资争端时有发生，在争议解决方面，国际仲裁因其独立性、专业性等特征，受到越来越多企业的青睐。然而在实践中，有关仲裁范围的界定却往往会对争议提交仲裁的可行性产生不容小觑的影响。近期，黑龙江国际经济技术合作公司等方，针对蒙古国政府提起的国际仲裁案（以下简称“中企诉蒙古国政府案”）已结案，仲裁庭裁定，鉴于蒙古政府仅同意将“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁，仲裁庭对本案无管辖权，驳回中国投资者的全部仲裁请求。该案折射出了中国企业在对相关国家投资过程中的一个共性问题，提醒企业在海外投资过程中应重视投资条约保护，并采取有效的应对措施。

案例回顾

2010年1月，黑龙江国际经济技术合作公司、北京首钢矿业投资有限公司、秦皇岛秦龙国际实业有限公司三家中国企业（以下简称“申请人”），就其与蒙古国政府的矿业投资争端，请求依照《联合国贸易法委员会仲裁规则》设立临时仲裁庭。申请人认为，蒙古国政府撤销其矿业许可证的行为违反了1991年中蒙两国签订的中蒙双边投资保护协定（中蒙BIT）和蒙古国的有关外资法律。2015年末，仲裁庭在荷兰海牙开庭审理了本案。2017年6月底，仲裁庭做出裁决，裁定该庭对本案无管辖权，理由是中蒙BIT仅允许将“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁，而至于东道国是否实施了非法征收的争议，只能由东道国国内法院审理。

外国投资者将东道国诉诸仲裁的前提条件是东道国同意通过仲裁来解决争议。而东道国表示同意的形式主要有三种：国际投资条约（包括双边投资协定〔BIT〕、含有投资保护条款的自由贸易协定〔FTA〕、《能源宪章条约》〔ECT〕等区域性条约）、关于具体投资项目的投资协议、东道国法律。其中，双边投资协定（BIT）是最常见的形式。中国现行有效的BIT约有110个，其中约70个是上世纪80—90年代签订的“第一代”BIT，其特点之一是缔约双方同意将仲裁的范围规定为“涉及征收补偿款额的争议”。而其后缔结的BIT，则均将同意仲裁的范围规定为与投资有关的“任何争议”，或者规定为因东道国涉嫌违反该BIT或BIT某些条款而产生的争议。本案所涉及的中蒙BIT便属于“第一代”BIT。根据其第8条的规定，所有投资争议如“在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约国一方有管辖权的法院”，但仅有“涉及征收补偿款额的争议”可以“应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭”，且如果投资者已将该争议“提交接受投资的缔约国一方有管辖权的法院”，则不应适用仲裁（即“岔路口条款”）。因此，本案的关键便在于如何解释“涉及征收补偿款额的争议”。

在对“涉及征收补偿款额的争议”解释上，同样属于“第一代”BIT的中秘（鲁）BIT、中老（挝）BIT以及中也（门）BIT，虽也只同意将“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁，但在有关案例的具体审理过程中，仲裁庭对该用语做出了广义的解释。在“谢业深诉秘鲁案”“世能公司诉老挝案”以及“北京城建公司诉也门案”中，三个仲裁庭按照《维也纳条约法公约》规定的条约解释方法，依次从文字、上下文、目的等角度进行分析，最后均认定，“涉及征收补偿款额的争议”并不仅仅涉及征收补偿款额，同时也应包括征收是否发生，以及是否符合BIT规定的条件等内容。仲裁庭的理由是，如果仲裁庭仅能审理补偿款额争议，则投资者在仲裁前必须先就征收是否发生及其合法性向东道国法院提出起诉，由法院做出相应的判决；但由于判断征收合法性的一个条件，为是否支付了合理或充分的赔偿，因此投资者一旦将征收是否发生及其合法性的争议诉诸法院，相当于同时将涉及征收补偿款额的争议也诉诸了法院，企业将因此丧失将征收补偿款额争议提交仲裁的机会。据此，仲裁庭认为，仲裁范围应包括关于征收的存在及合法性的争议，否则投资者将不可能享有任何仲裁机会。

然而在中企诉蒙古国政府一案中，蒙方却提出了新的论据，并据此向仲裁庭证明，将“涉及征收补偿款额的争议”解释为仅仅涉及征收补偿款额的争议，并不会导致中蒙BIT中的仲裁条款无效。根据蒙方的主张，在中国对外缔结“第一代”BIT的时代，中国政府曾以法令或命令的形式明确宣布对某些财产进行征收。而在中国政府正式宣布实施征收后，投资者与中方可能就征收的补偿款额发生争议。对于这类补偿款额争议，可以按照BIT的规定提