“一带一路”沿线国家工程类保函风险防控

“一带一路”沿线国家多是新兴经济体，经济合作以大型工程项目为主。仅2016年，我国与“一带一路”沿线国家（以下简称“沿线国家”）签订的承包工程合同总额就达到1260亿美元，同比增长36%；占对外承包合同总额的比重也从2015年的44%增长到2016年的51.6%。与此同时，为担保各类工程建设开立的工程类保函也同比大幅增加。诸多条款构成的保函文本，作为向受益人提供担保的证明文件，不仅载明了担保银行与受益人之间的权利义务关系，还是解决争议的重要依据。本文尝试梳理沿线国家工程类保函的特点，分析保函中隐含风险的典型条款，并提出相应的防控措施。

沿线国家工程类保函特点鲜明

沿线国家的工程类保函，无论是投标保函，中标后的预付款保函、履约保函，还是项目完工后的质量维修保函、留置金保函等，均具有以下共同特点：

一是反复强调保函的独立性。保函的独立性问题是所有沿线国家受益人关注的焦点，因此大部分保函除了适用URDG之外，还会反复强调保函独立性的特质，以确保其见索即付的功能。据此可以看出，“先付款，后争议”的特征，是受益人选择独立保函的最大动因。2016年11月22日，我国最高人民法院发布的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》确认了独立保函的效力。这既满足了沿线国家受益人对独立保函见索即付功能的需求，也为独立保函在“一带一路”建设中更广泛的使用提供了法律保障。

二是极少设置减额条款。沿线国家的受益人很少接受保函随着工程进度而减额的条款。这些国家的受益人将保函视为对于合同最终完工的保障，而并未将担保金额与合同进度相匹配。在这种情况下，合同最终完工才能免除担保行在工程项下的所有担保责任，一旦工程出现问题，担保行将面临被全额索赔的风险。

三是高度重视合规性。沿线国家工程项目类保函往往着重要求担保行承诺保函开立的合规性，同时会要求担保行在发生赔付时，需全额赔付而不能扣除相关税费。这是由于境外受益人不了解我国的外汇管理制度，担心我国银行开立的保函会由于政策原因无法及时、全额付款。相信随着沿线国家与我国开展越来越多的双边及多边合作，受益人会逐渐消除对于我国外汇政策的顾虑。

沿线国家工程类保函典型条款内含的风险

从沿线国家工程类保函的上述共性特点可以看出，沿线国家对保函保障作用的重视程度极高，一定程度上增加了担保银行的责任。而通过对沿线国家工程类保函典型条款的梳理分析，我们发现，这类保函中频频出现的一些条款，会导致担保银行责任的进一步扩大，而且还会产生担保事项不明、与基础合同履行不匹配等问题，给未来保函的索赔和争议的解决埋下了风险隐患。

保函申请人责任与担保责任不匹配的风险

沿线国家的对外承包工程多为大型基础设施建设项目，承包模式一般为总包商承包后将工程拆分由不同的分包商承建。在开立保函时，总包商一般会要求分包商占用自身的授信额度，并以总包商的名义开出履约保函，并在保函中设置 “受益人有权就相关的其他担保或保证要求执行本保函……”等类似条款，明确以总包商名义开出的同一项目下的多个保函可以互相补充，即总包商如果发生违约事项，受益人可以对项目下的任一或多个保函提出索赔。

这一条款使得分包商面临着为他人买单的风险：其一，由于总包商的过失或总分包商间的纠纷，导致合同无法顺利履行时，受益人以合同违约提出索赔，分包商需承担保函赔付的后果；其二，由于其他分包商的过失，导致合同无法顺利履行，受益人以合同违约提出索赔时，即使是已经履行了其在分包合同下全部义务的分包商，也需要因其他分包商的违约而承担保函赔付的后果。

从该条款的设置可以看出，受益人不愿将项目责任拆分，希望就整个项目获得一揽子的银行担保。在这种情况下，如无法在保函中明确对应的分包标段，分包商就需要对整个项目履约承担责任。这也意味着，担保银行的担保责任被扩大了。

工程款项与保函对应关系不明确的风险

沿线国家工程类保函常常设置以下类似生效的条款：“本保函自我行收到申请人提供的其已收到预付款的证明书之日起生效……”或“随着受益人支付到申请人指定账户（账号……）的预付款的金额增加，保函金额自动增加”。这是因为工程项目款项一般会分批打入承包方账户，因此，保函通常设置为收到款项生效，且保函金额以收到的款项为限，同时不要求在款项汇入时明确对应的项目及保函编号，或款项并不汇入保函开立的银行账户。

掌握保函是否生效及保函的担保金额是风险控制的必要条件。款项收入时未明确具体的对应关系，会导致索赔时在保函是否生效及保函金额上产生争议。例如同一合同项下开出两个金额相同的预付款保函对应不同的合同履行阶段，在只收到一笔预付款时，就无法确定该款项归属于哪笔保函，也就无法确定哪笔保函已经生效。

担保期限不明确的风险

沿线国家在工程类保函中的担保期限往往与工程进度结合。受益人为维护自身利益，保函往往存在期限敞口。即使明确了失效日期，也包含着自动循环、自动展期条款以及非展即付且无需提交索赔等条款。例：“……除非我行在本反担保函失效日至少30天之前，通过加押电文告知我行将不再对该反担保函进行展期，否则本反担保函将无需经过修改而于当前失效日或未来任一失效日自动展期一年”，或者“我行确认，如果你方保函在效期内收到受益人要求进一步展期的要求，我行将立即授权你方展期……或立即付款”。

此类条款一般出现在以当地政府或国有企业为受益人的保函中。此规定多出于配合基础合同。例如印度央行规定，政府有权对基础合同自动延期，银行不能免除保函项下的责任，因此，专门设置了自动展期条款。但此类条款将付款作为不展期的替代选择，且无需