开证行叙做福费廷下的“债混同”
目前国内信用证下福费廷业务主流的运作模式如下：由开证行应买方（即开证申请人,下称申请人）的申请，向卖方（即受益人）开立远期信用证，在卖方提交相符交单且开证行确认到期付款后，叙做福费廷受让卖方所享有的信用证债权；其后，开证行可在付款到期日前，将信用证债权转让予福费廷二级包买商；俟付款到期日，开证行向其后手的福费廷包买商支付信用证款项。
然而，在这一运作模式下，商业银行却饱受“债混同”的困扰。所谓“债混同”，即开证行通过福费廷业务受让受益人享有的信用证债权后，信用证的债权人和债务人便合为一体，即开证行。这其中的问题是，根据我国《合同法》第106条关于 “债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益除外”（下称“《合同法》债混同规则”）的规定，上述情形将导致信用证的债消灭。那么开证行在开证合同下指向申请人的债权，是否由于信用证的债消灭而随之消灭，从而致使开证行于付款到期日无法向申请人主张付款请求权呢？进而，开证行是否亦丧失从属于开证合同下债权的担保权益？再者，开证行将业已不存在的信用证债权转让予福费廷二级包买商的法律行为又是否有效？这些问题均与开证行叙做福费廷的“债混同”有关。本文将在中国法下对上述债混同问题展开讨论。
适用《合同法》债混同规则的法律效果
中国银行业协会于2017年6月发布《跨行国内信用证产品指引（试行）》，将国内信用证福费廷转卖业务定义为在远期国内信用证项下，银行将受让的开证行/保兑行确认付款的未到期债权，无追索地转让给其他银行的业务。这表明，福费廷业务的本质是债权转让。
开证行叙做福费廷，于受益人处受让信用证债权，使得信用证债之关系的债务和债权归为同一人即开证行。如适用《合同法》债混同规则，根据涵摄模式下的三段论，大前提是，债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外；小前提是，信用证下债务和债权归为同一人，结论是信用证权利义务终止，即信用证债之关系因混同被绝对消灭。本文就开证行遭遇的困境以及商法价值取向这两个维度，对开证行叙做福费廷适用《合同法》债混同规则下法律效果进行评述。
开证行遭遇的困境及评判
申请人和开证行之间的开证法律关系和开证行和受益人之间的信用证法律关系，具有先后发生、相互依存及环环相扣的紧密性。开证法律关系具有类似间接代理的特征，即开证行以自己的名义实施开证行为，其开立的信用证下的债务首先由开证行承担，而后转移于开证合同下的申请人承担。开证行在信用证法律关系下负有支付信用证款项之义务，是申请人在开证合同法律关系下承担债务的前提。开证行的福费廷融资行为导致了信用证下债权债务关系因债混同而被消灭，按照史尚宽先生在其《债法总论》中债混同不具有债务清偿性质的观点,则“皮之不存毛将焉附”，自然也就不存在申请人在开证法律关系下应承担的债务。因此，如适用《合同法》债混同规则，开证行叙做福费廷融资后将导致其丧失在开证合同下指向申请人的债权，随附开证行债权的担保权益，亦因主债权的消灭而消灭。进而，因信用证债权消灭，开证行亦无法将其从受益人处受让的债权向福费廷二级市场转卖。
笔者认为，因适用《合同法》债混同规则而导致开证合同下开证行债权及其担保权益的丧失，具有不合理性。理由如下：
一是开证行作为信用证债权的继受取得者，通常将根据福费廷协议的约定向受益人支付受让债权的对价。一方面要向受益人支付对价；另一方面却因此丧失了信用证债权，以及开证合同下的债权和担保权益，无法向申请人追偿信用证款项及实现担保权益，显然是不公平的。退一步，假定开证行未叙做福费廷融资，而是在付款到期前兼并了受益人，受益人的债权因此而由开证行继承，在这种情况下如适用《合同法》债混同规则，同样会导致开证行丧失信用证债权，以及开证合同下的债权和担保权益，这对开证行显然也是不公平的。
二是实务中，如果买方和卖方的贸易关系紧密，买方往往会安排或要求开证行办理福费廷，为卖方获得信用证下融资提供便利。申请人这种安排或要求，将唤起开证行的信赖；而其后如果让申请人（包括开证下保证人、出质人和抵押人〔如有〕）又享有以开证行叙做福费廷导致信用证债混同为由，主张信用证债权消灭和开证合同下债权消灭的抗辩权，对抗开证行在开证合同下的付款请求权，则因申请人的可归责任，有违以信赖保护、友善和睦为主要内容的诚实信用的“实定的法律原则”。
商法价值取向下的批判
在适用《合同法》债混同规则的上述法律效果下，开证行必担心由于叙做福费廷业务而带来的法律风险，对开展此业务犹豫不决，裹足不前。这种法律适用的微观经济效果不符合公认的商法基本原则和理念。理由如下：
首先，有违商法的最基本价值追求——效益至上。效益的价值观要求降低交易成本，简化交易流程和手续。开证行通过在开证和到单等各个流程中实施KYC，对基础交易和买卖双方已具备一定程度的了解，较其他包买商更便于开展福费廷业务。在这种情况下，如果受益人不能在开证行处取得融资，转而向其他包买商寻求福费廷业务机会，无疑会增加交易流程和手续，特别是在开证行融资具有价格优势的情况下，则更会抬高受益人的融资成本。其次，有违商法的根本价值——营业自由。开证行叙做福费廷，既不损害其他当事人的合法权益，也未违反公序良俗，理应在商法营业自由大原则下，给予开证行选择其经营范围的自由度。再次，有违商法维护交易公平的原则。商法作为民法的特别法，民法的公平原则在商法中具体体现为维护交易公平原则。而排除开证行办理福费廷业务，则是在商事待遇上对其的歧视和差别对待，不符合商事交易资格平等、门槛统一、规则对等的公平价值取向。最后，有违商法加速商品流通和权利让渡的目标。开证行受让的信用证债权，因债混同被消灭而无法在福费廷二级市场进行转让，无疑会限制权利的流通转让。
“债混同”论下的涵摄错误