独立保函法律适用及管辖权问题

为保障我国银企在对外承包工程中的法治竞争力，使独立保函这种新型担保模式有法可循，2016年12月1日，我国出台了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），在独立保函的认定、独立抽象原则、欺诈和止付等方面做出了明确的规定。法律适用在涉外担保中十分重要，因为其涉及多个国家，一旦出现纠纷，需要在多个相关国家的法律、国际公约、国际惯例中做出选择。不同国家对同一事实可能会赋予不同的法律性质，相同的法律问题在不同的法律部门的相关规范也会不尽相同，甚至各自的法律概念迥异。这会关系到对外担保的效力、解释、执行等问题，并直接决定当事人的权利能否得到充分保证。此外，如果一国法院越俎代庖行使管辖权，或不当行使管辖权，也会极大损害当事人的合法权益。

各国对保函准据法的不同理解
如果独立保函适用境外法律和法院管辖，发生纠纷时，不仅我国承包商会面对陌生的司法环境、高昂的费用、语言障碍和地域偏见，以及判决能否顺利执行的问题，我国担保行也存在保函被境内法院止付却在境外被判定应当付款的风险。《规定》第二十二条对于法律适用的明确，给了我国银企以一定的保护：涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律。
然而，《规定》毕竟是我国法律的产物，并不意味着我国银行开出的保函就可以强制适用我国法律。在保函准据法的问题上，各国存在不同的理论观点和做法。现将国际上比较通行的原则列示如下：
“意思自治”原则。该原则是确认合同准据法最普遍的原则，包括我国在内的大多数国家均采用此原则。该原则从“契约自由”出发，主张当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位、个人不得非法干预。即当事人合意所选择的法律，比如某国法律、某国际惯例或国际条约。
“客观标志”原则。在“意思自治”原则被广泛采用前，合同准据法多按“客观标志”确定。“客观标志”论者反对“意思自治”，要求根据合同缔结地、履行地、标的物所在地、债务人住所地、法院地或仲裁地等客观因素确定法律的适用。然而，客观因素众多，容易出现顾此失彼的情况，导致执行困难。
“最密切联系”原则。其指合同适用的法律，应该为合同在经济意义上或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。简言之，法院将权衡一个或多个与合同密切相关的联系因素，包括当事人的住所地、合同签订地、侵权行为地、可供扣押财产所在地、诉讼标的物所在地、行使政治权利或从事业务活动的场所等，来确定合同本质和争议集中指向的地点，并以此为标志，使用该地的法律。该原则赋予了法官“自由裁量权”，相比“客观标志”原则更具主观性。为避免不同法官在联系因素选择上的随意性导致不可控局面，多个国家采用了“特征履行”的标准，即以合同履行特征当事人的住所地、惯常居住地或营业所在地法作为准据法。比如合同买卖中，卖方交付货物就是合同的本质特征，其准据法就应当为卖方的住所地、惯常居住地或营业所在地法。
从我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定看，我国在准据法的选择上，首先依照了当事人意思自治原则；在当事人没有约定的情况下，则依照“特征履行”标准确定与合同具有最密切联系的法律。此标准同样适用于保函：如果当事人没有约定，保函应适用开立人经常居所地法律。

管辖权的确认
与适用法律相似，管辖权的确认也是平息当事人争端、维护当事人利益的重要保障。各国对管辖权的认定方法与准据法的判定标准大同小异，通常采用当事人“意思自治”原则和“最密切联系”原则：当事人可通过协议管辖方式确定管辖权，即双方根据达成的协议，将争议交由他们所选择的法院审理和裁决；如果协议未予明确，鉴于保函凭单付款的本质，由担保人营业场所所在地有管辖权的法院来审理和裁判。例如在CKT Marine Services B.V. v. N.V. Nationale Borg-Maatschappij （C13/601449/KG ZA 16-85 MW/EB）案中，挪威高院因挪威并非被告担保行的惯常居住地（荷兰）而最终判定“挪威法院并无管辖权”，并据此撤销了挪威奥斯陆法庭的裁决。然而，“最密切联系”原则中的“特征履行”标准也具有一定的弹性，不同国家的法院在考虑哪个连接因素起决定作用时，会有不同的倾向性，从而有可能使自由裁量权被法官个人无规则地滥用。
因为各国对独立保函性质的认定存在差异甚至冲突，对最密切联系原则的认定也存在差异，因此，在独立保函的法律适用和管辖权问题上，从未取得过统一。鉴于此，保函直接载明准据法和争端解决方式无疑是最明智的选择，尽管受到谈判实力等因素的影响，做到这一点并不容易。
对于中资银行和承包商而言，在发生争议时选择中国法律和法院管辖最有利于保护自身权利。然而对外承包一直都是买方市场，保函中对于适用哪国法律的选择通常掌握在业主手中。强势的保函受益人出于同样的考虑，通常并不会接受保函由中国法院管辖。目前，我国企业在“一带一路”沿线国家的对外承包中，不乏业主要求保