对外担保技术审查及贷后风险防范

近年来，随着全球一体化的发展以及中国经济与全球经济的深度融合，在国家“一带一路”倡议和“国际产能合作”等重大战略部署的引领下，中资企业加快了“走出去”的步伐，积极开展各领域的国际经贸合作。作为支持国际承包工程、境外收并购及投资、跨境贸易的重要金融工具，银行的见索即付保函业务作为一种便利灵活的银行信用担保方式，在上述领域中的运用日益广泛。但与此同时也要看到，在对外担保业务的快速发展中，境内外各方在对银行保函条款的理解、国际规则的认知和保函文本的使用上，并没有形成统一的认识；又由于各个国家的法律对银行保函及各当事方责任的规定与解释不同，使不同国家的当事人利益难以得到有效平衡。这些因素的叠加，造成了国际经济活动中在银行保函业务上权利的滥用时有发生，导致银行保函索赔情况日趋增多，随之产生的法律纠纷也呈现出日益增加的趋势。

案例回放
项目及保函开立情况：2011年，A银行应客户B公司的申请，为其开立了俄罗斯某项目下的工程预付款保函；受益人为项目业主，保函采用信开直开方式开立，声明适用英国法，未规定适用国际惯例。该项目由国内某银行提供出口买方信贷融资支持，借款人为项目业主，每半年等额还款一次。预付款保函开立后，随着工程进展，预付款保函经过了多次减额及展期，但保函金额的减额进度与工程进度并未匹配。
索赔情况：2015年，A银行收到业主在该保函下提交的索赔函，对该保函剩余金额进行全额索赔。索赔理由为B公司未能按期完工。经A银行审核受益人的索赔函，确认为表面相符的索赔。
索赔原因及争议：在A银行通知B公司准备付款时，B公司声称受益人的索赔为恶意索赔，因该工程进度已完成97%，如果与之相匹配进行减额，在剩余的保函余额中，有大约50%为应减而未减的金额；此外，B公司认为，由于业主无力按期偿还贷款行买贷项下的到期利息，故想以该笔项下的索赔款作为归还买贷利息的资金来源之一而提出索赔。由于B公司认定受益人的索赔为恶意索赔，因此以欺诈为由将业主起诉至北京市高级人民法院，并同时将A银行以第三人的身份同时进行起诉。北京市高院向A银行发出了民事裁定书，裁定A银行中止支付上述预付款保函项下的款项。A银行因此被卷入涉外法律纠纷之中。
处理结果：纠纷出现后，A银行积极协调B公司和项目业主进行谈判，三方均本着促成项目继续推进为目的的合作态度，积极寻求解决方案。最终在B公司与项目业主针对后续项目执行方案达成一致意见并签署了补充协议后，业主同意撤销对A银行的索赔，并向A银行出具了解除该笔预付款保函担保责任的函件，同时退回了保函原件。A银行遂对该笔保函予以注销。

案例启示
合理设置保函条款，防范潜在风险
首先，慎重约定预付款保函中的减额条款并及时进行减额。本案例预付款保函虽设有减额条款，声明可根据合同施工进度递减，但却规定B公司的减额通知须经受益人会签方可递交至保函开立行进行减额。受益人正是利用了这一点，在工程后期以种种理由故意拖延对工程量单的确认以及保函减额通知的会签，造成保函项下未能及时进行减额，并在双方发生争议后，提出了因应减未减而高于实际应赔付金额的索偿要求。鉴此，银行应重视对保函减额条款的审查，遇到本案例中的类似情况，应向客户充分提示其潜在风险，要求客户与业主协商，在合同条款中约定业主必须在规定时间内（如每三个月）至少出具一次减额通知，并由承包商将减额通知及时递交至保函开立行进行减额；或者使用FIDIC合同中规定的标准条款，即如果业主未能及时会签，只要承包商出具书面说明，证明项目已经到达减额节点但业主并未会签的事实，即可对保函进行减额，以及时减少对外担保项下的责任。若业主处于强势地位对此类条款不肯让步，银行应要求客户出具其已知悉该条款存在的一切风险，并承担由此产生的一切后果的承诺函，以免被卷入不必要的纠纷。
其次，重视国际惯例在保函中的作用，并针对不同国际惯例，设定不同的保函条款。在本案例中，业主处于强势地位，要求争议产生时适用英国法，对银行提出的同时增加适用URDG758的建议未予采纳。考虑到若保函条款中无适用的国际惯例，极有可能造成争议时对保函条款解释的歧义、赔付时间的不确定等风险，A银行在保函开立前即向客户充分揭示了该风险点，并向客户明确了银行承担的责任。因此，在发生索赔后，B公司并未对A银行的审单意见提出异议。在对外担保业务上，银行应争取在保函或备用信用证文本中声明适用相关的国际惯例。适用国际惯例，一方面可以使担保业务可遵循统一的惯例性条款约束，避免担保条款上的复杂描述；另一方面，在相关当事人合同项下发生争议进而引发保函索赔时，也会减少对索赔内容及索赔支付时间的争议，明确各方责任。由此引申，在选择适用国际惯例时，同时也应注意针对每笔担保业务的实际情况审慎处理。比如，在含有转让条款的担保中，需要慎用ISP98，因ISP98在规则6“转让、让渡及法定转让”中规定，银行需要审核对声称的法定受让人在以承继人名义进行保函索赔提款的额外单据，如司法官员签发的证明文件等，而实务中，银行对此类法律文件的真实性及效力审核能力有限，易造成法律纠纷，故应尽量规避使用。
在银行见索即付保函被广泛应用的今天，由于卖方市场竞争的日益激烈，多数情况下作为保函受益人的业主一方会处于强势地位，往往会强迫被担保人采用业主提供的格式办理保函。因此银行和企业必须对保函业务给予充分的重视与理解。企业应避免盲目答应交易对手的各种不合理要求；银行则应尽职审查保函条款，并向企业提出专业性意见和建议。双方应通过密切配合，对保函条款进行合理设置，以防范因保函文本而造成的潜在风险。
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