澄清关于“实质重于形式”的几个问题

目前“穿透式监管” “实质重于形式”已成为监管与检查的原则。但在实际执行中，对此仍存在一定模糊认识，不利于外汇业务监管和检查工作的开展，也不利于未来改革方向和政策的设计，亟待澄清相关认识。

“实质重于形式”原则下，“形式”是否仍然重要

笔者认为，“形式”是为服务实质管理而存在的，实质合规但形式违规，仍应追究其责任。

从外汇监管和检查角度看，“穿透式监管”或“实质重于形式”原则，是要坚持穿透业务的表面形式，结合资金来源、中间环节及最终去向，综合判断业务实质是否存在虚假、违法违规或不正当的交易意图和目的。实践中，业务形式和业务实质违规与否，可产生4种组合情形（见表1）：

表1  业务形式和业务实质违规与否的4种组合

对于表1中情形1、3、4的处理，各方在适用“穿透式监管”或“实质重于形式”的原则上，一般不会产生分歧；但对于情形2（形式违规但实质合规），则容易产生模糊认识，即认为根据“实质重于形式”的原则，可不追究其形式违规责任。对此应从认识上予以澄清，即对于形式违规但实质合规的情形2，不能因“实质重于形式”而免除其形式违规责任。主要基于以下理由：

第一，从依法行政和执法角度看，无论是形式违规还是实质违规，均应追究法律责任。形式违规不予追究不符合法治精神，也不符合立法原意。

第二，有关业务手续、单证、账户管理、尽职审核等“形式”规定和要求，本身就是为了提高监管效率、保障“实质”合规而设计出台的，虽不能100%保证业务实质合规，但能极大地提高监管效率、保障多数业务合规。因此应通过监管和检查确保形式规定的贯彻执行。

第三，一旦放弃对情形2的追责，会产生比较深远的影响：一方面意味着只要业务真实银行就无需执行形式规定，导致形式规定成为虚设；另一方面则意味着，监管和检查对违规的认定都不能再依赖于流程、账户、单证以及审核方面的形式规定，必须以穿透查实基础交易虚假甚至是交易目的非法为根本要件。这不仅会加大监管难度，而且意味着银行问题只能通过对企业的检查来反证，再也无法直接对银行开展监管和检查。

银行未尽职审核仅是形式责任吗

在适用“实质重于形式”的过程中，还应进一步区分主体类型，充分认识到在同一个外汇业务中，企业和银行具有不同的权利和义务，也具有各自不同的实质和形式责任。

对于企业而言，作为外汇业务的发起者、控制者以及交易结果的承担者，需要对其自身交易的真实性、合规性负责，其形式责任在于其是否按规定履行了相关手续、提交了相关单证、开立和使用了相关账户，以及是否满足了其他程序性监管要求等；其实质责任则在于，是否具有真实合规的交易背景、是否以欺骗等虚假手段或构造交易达到非法目的。

对于银行而言，作为企业外汇业务的经办者，由于本身并不是外汇业务发起、控制以及交易结果承担的主体（故意与企业串通的情形除外），因而仅需对其经办业务过程中是否合规尽职负责，相应，其形式责任和实质责任也均与企业不同。其形式责任在于，是否按规定落实单证审核、手续办理、资金汇兑和结算、账户管理等程序性要求；其实质责任在于，是否对交易的真实合规履行了展业原则，是否对发现的或应发现的异常可疑情况进行了尽职审查。就后者而言，只要银行未按规定尽职审核，客观上造成企业违规业务通过审核并实施的潜在风险和隐患，银行就构成了实质违规。至于最终企业行为是否真是虚假交易，并不会从实质上影响对银行违规的认定，但会影响银行违规导致后果的大小，进而影响对银行的量罚（见表2）。

表2  银行是否尽职审查的4种情形