大变局下的保函风险揭示

编者按

与跟单信用证相比，保函（包括备用信用证）业务的作用更加多元化，但保函金额大，规则适用强制性弱，受法律影响较深，国际惯例不如UCP细化，单据对纠纷的制约功能不明显，所以，合同层面的任何风吹草动，都有可能在保函业务中有所反应。而索赔的简易性却时刻刺激着受益人的索赔冲动，法院止付则成为申请人百病不侵的护身符，从而形成了滥用索赔权与止付令两大保函特征。当今世界正在经历百年一遇的大变局，如何在贸易摩擦加剧的今天，进一步助力“走出去”企业有效防控保函业务风险，成为一个重要的课题。为此，本期特约几位专家，就相关保函业务的重要风险、联合体参与境外工程项目保函风险业务缓释以及“一带一路”建设中的重要国家沙特的保函业务风险防控，进行了深入分析，希望能给业界带来深层次思考。

无论是在和美国的贸易摩擦中，还是中国企业在与发展中国家的工程承包等交易中，由基础合同而导致的保函纠纷与风险时有发生。本文通过几则实例，反映当今世界大变局的背景之下保函业务的特点，揭示当今在贸易摩擦与企业“走出去”的背景下，保函业务的潜在风险，同时提出相关建议。

恰逢贸易摩擦的保函文本风险

2016年2月15日，中国Z公司与美国Y公司签订芯片购买合同，申请M银行向Y公司开立履约保函，担保Z公司按期向Y公司支付预付款及开立信用证，金额为300万美元。保函使用Z公司的传统格式，效期规定为：本保证有效期为2016年4月15日至2017年4月14日。关于展期的条款如下：This guarantee shall be deemed automatically extended for one year from the present of a future expiration date hereof，unless within 120 days prior to any such date we shall notify the advising bank by swift that we elect not to renew this guarantee for any such additional period.（本保函将从目前或将来的到期日自动延展一年。除非在任何到期日前的120天，我们利用SWIFT向通知行通知选择不再对本保函延展此额外期限。）

今年4月份中美发生贸易摩擦，因美方对中国实施制裁，停止向Z公司供货。Z公司为释放担保额度及保证金，要求G银行对保函闭卷。

G银行5月15日向通知行发送SWIFT报文，称保函已于2018年4月14日到期，要求其征得受益人的同意，解除开证行的担保责任。

5月18日G银行接到通知行的报文，称2018年4月14日前120天担保银行未发出不展期的通知，保函自动展期至2019年4月14日，受益人拒绝解除担保行的担保责任。

Z公司因美方制裁致使生产几乎全面停止，且面临随时被索赔的巨大风险，因而，其再次要求G银行对保函做闭卷处理，并坚持认为，因未申请担保行在2017年4月14日之前的120天内发出不延期的通知，所以此保函只自动延期一年，其有效期应为2018年4月14日。

但G银行与美方的观点一致，认为保函新的到期日为2019年4月14日，不同意闭卷。受益人在效期内随时可能索赔，如果闭卷并将保证金释放给申请人，担保行将面临垫款的风险。

关于效期形成了两种观点，结果的不同意味着各方的权力、责任与风险的迥异，而焦点是如何理解保函展期条款的措辞。

保函的效期规定是valid from Apr 15，2016 until Apr 14，2017。对于展期部分的措辞，开证行分析认为，从“from the present of a future expiration date hereof”看，意思应是“如果在相关到期日之前120天内未发出不展期的通知，则保函自目前或将来的到期日自动展期一年”。所以，由于Z公司在原到期日的2017年4月14日之前的120天内没有提出不展期的申请，保函自动展期至2018年的4月14日。而由于在此日期前的120内仍未提出不展期申请，所以保函的效期再次自动延展了一年，即新的到期日是2019年4月14日。

但Z公司认为，展期条款措辞，不能得出保函“自目前或将来的到期日自动展期一年”的结论，Z公司坚持保函仅自动展期一年。

究竟如何理解保函的到期日涉及重大的厉害关系，双方各执一词，僵持下去则有可能对簿公堂。

通常情况下，如果基础合同数年结束，保函的效期往往会每年自动延展一次，本案例的保函就是这种类型。但是，本保函的措辞有瑕疵，“from the present of a future expiration date hereof”这一表达确实不能翻译为“自目前或将来的到期日自动展期一年”。但是，如果将其中的“of”修改为“or”，就能准确表达“从目前或将来的到期日自动延展一年”的意思。可见，此处的“of”系“or”的错写，一字之差，结果大相径庭。而从后续的“unless within 120 days prior to any such date”及“not to renew this guarantee for any such additional period”中的“any”一词，也能印证自动展期将是不止一个“one year”，除非担保人在每个到期日前的120天内发出不再展期的通知。

如果Z公司的意思是保函的效期仅自动展期一年，则应清楚地表达为“This guarantee expires on Apr 14，2017，but shall be automatically extended for only one year，unless within 120 days prior to such date we…

综上所述，开立保函时，各方注重的往往是保函适用何种惯例、受哪国法律管辖、独立还是从属，以及金额、索赔要求、转让和让渡等这些宏观信息，然而，保函文本格式受传统影响较重，语句往往佶屈聱牙，加之不少国内公司惮于对手强势，习惯采用外方文本，但对其语句措辞常常又疏于深究，因而不时出现本案例中这种词不达意、模棱两可的现象，由此引发不必要的纠纷。

根据国际惯例，因为保函开立不清晰所引发的风险由担保人承担，而如果这种不清晰系由申请书所致，则该不清晰保函所导致的后果在于申请人。保函作为一种具有法律效力的担保文件，措辞必须明确严谨，因此，申请人与担保人应同样将保函语句的审核放在重要地位。

“走出去”企业的备用证打包放款风险

2014年11月，A公司因工程承包申请M银行向斯里兰卡业主B公司就预付款开立备用证，担保A公司违约时将预付款退还给B公司，效期至2016年11月。备用证依据ISP98开立，金额为180万美元，通知行为斯里兰卡S银行。备用证规定索赔时提交受益人出具并签字的施工延误声明。据申请人称，B公司的预付款系S银行的贷款。

由于B公司的业务经营发生问题，施工阶段资金与材料供给出现困难，致使工程进度严重滞后。

2015年5月10日，M银行收到S银行通过SWIFT发来的索赔电，M银行通知了A公司。A公司称自己未违约，施工进度慢系B公司所致，不同意对索赔付款，要求M银行拒付。

经研究，M银行以“施工延误声明系SWIFT电讯格式，非受益人本身出具并签字的声明”为由拒付。

S银行回电称，受益人以备用证做担保在该行贷款，到期未能归还，遂将备用证下的债权让渡给了S银行。因此，S银行既是款项的受让人，也是备用证的受益人，所以S银行通过SWIFT索赔并声明施工延误是可以接受。另外，ISP98明确允许款项让渡，索赔无需B公司出具及签字。

M银行依据ISP98反驳称，尽管ISP98允许款项让渡，但第6.07条a款规定：开证人在未对让渡请求予以确认的情况下，没有义务执行款项让渡。由于原受益人没有提出让渡款项的请求，更没有开证行对让渡的确认，所以不能对所谓的受让人付款。

另外，根据ISP98第6.0