联合体参与境外工程项目保函风险缓释

近年来，随着我国对企业境外承包工程参与程度的进一步深化，为了增加在世界各地在建大型基础设施项目中标的砝码，很多企业采用多方成员组成联合体共同参与投标的方式，通过签订联合体协议（Joint Venture Agreement）约定联合体各方成员的权责关系、各自占比、牵头方职责、投标保函及后续履约、预付款保函的开立方式及开立方以及争议解决等事项。由于联合体各组成成员性质的多样化，易造成各方在评标中及中标后签订协议或后续施工时与业主因意见不一致而产生争议的局面，进而发生索赔投标保函及/或履约、预付款保函的风险。随着近期中美贸易摩擦的升级，我国企业“走出去”项目的潜在风险也逐步增加，汇率的较大幅度波动，项目所在国家和地区因外交政策的变化造成相应金融政策的调整，高额关税造成的成本增加、利润大幅缩水等不利因素，极有可能加大境外承包工程企业项目实施的困难性和合同条款及相关后续文件签署谈判的困难性，由于利润缩水造成的弃标风险也会大幅增加。同时，由于我国企业参与境外承包工程的项目绝大部分处于发展中国家，经济发展水平相对较低，项目的资金筹措多来源于世界银行贷款、专项基金（如非洲发展基金）、本国财政专项拨款等，放款审核流程较长，审批速度较慢，常常会由于资金不能按时到位造成反复停工、复工现象，项目延期情况普遍，承包商支付的人工成本也会因此大幅增加，最终造成承包商预期利润大幅缩水的情况比比皆是。笔者了解到的很多案例均暴露出联合体投标及后续项目实施的一系列风险点，为此，本文对如何在联合体共同参与境外承包工程项目的情况下进行风险缓释，进行如下简要分析。

案例回放

我国某公司A拟投标境外某燃煤电站项目，考虑到与境外相关部门沟通的需要及当地政府对参与投标成员的本地化成分要求，A公司与两家当地公司签订联合体协议，共同参与该项目投标，其中A公司占比51%，三方按各自占比分别出具投标保函，由转开行统一合并为一份投标保函后，出具给业主某国家电力公司。保函经7个月评标期，最终该联合体中标该项目。在业主发出中标通知后，由于联合体中的当地两方就合同条款迟迟未能与业主达成共识，造成投标保函多次展期，A公司虽经多方努力，仍未能说服联合体另两方签署合同，业主在长期谈判中失去了耐心，而且由于高层投资方向的变化，拟取消该项目，进而向银行发来相符索赔函。A公司收到银行提交的函件后发出公函，指示银行暂不支付，之后虽经A公司多方沟通协调，业主仍未撤回索赔，最终A公司及时向业主支付了索赔款，银行保函得以顺利注销。

案例分析

从本案例看，A公司虽然作为联合体牵头方，对项目的投标及签约有一定影响力，但最终未能说服其他两方成员，与业主就合同条款达成共识。发生此类风险的原因主要归结为联合体协议中争议条款的订立存在瑕疵，与联合体另外两方成员公司无合作历史且沟通不畅等。下面就从联合体组成的背景、联合体成员的构成、联合体投标项目的前、中、后风险等方面进行分析。

（一）联合体组成的背景：企业采用联合体投标方式并在中标后与联合体其他成员共同参与境外承包工程项目，主要有以下原因：

其一，大型境外承包工程项目施工复杂，需要多方利用各自企业的技术优势共同承建。如银行开立的某著名高铁项目项下的预付款保函，承包商组成的联合体多达7方，分别进行土建施工、通信信号的供货及安装、各类所需车辆的提供等多项工作，联合体各方分工合作，以各自的主营业务和技术优势参与大型工程项目，为项目高质量的完工奠定了雄厚的基础。

其二，学习世界知名企业先进技术的需要。中方企业为了学习某专业领域的先进技术，通常采用与世界知名企业组成联合体的方式，世界知名企业作为联合体的牵头方，中方企业在参与大型承包工程项目基础建设的同时，可以就近学习联合体牵头方的管理方式、操作模式、突发事件应对机制等，对提高自身的技术能力及积累经验很有帮助。如我国某公司与西班牙某企业就沙特某炼油厂项目签订联合体协议，西班牙某企业是该领域世界最知名的三大企业之一，通过承建该项目，该公司在专业技术、施工能力等方面均得到很大提升。

其三，境外承包工程项目所在地的有关强制要求及建立与当地各相关部门沟通机制的必要。笔者在审核银行开往巴基斯坦的投标保函时发现，越来越多的当地业主要求中国企业不能单独投标，必须与至少一家当地企业组成联合体投标，这很可能是出于扶植当地企业的需要。当中方企业对项目所在地的法律、监管、税务等相关政策、主管部门、资料报送程序等缺乏了解时，可以请当地熟知政府工作流程的企业协助进行相关操作，必要时组成联合体，但需对其权责进行明示，如此可以减少中方企业的沟通成本，加快相关审批速度。

（二）联合体成员的构成：基于上述联合体组成的不同背景，联合体成员主要包括但不限于下列企业：同一母公司下属的各兄弟公司、项目所在地所属公司、世界知名企业、境内或境外供货或建筑安装企业等。

（三）联合体投标及后续合同执行的风险：

其一，投标保函开立时的风险。

反担保措施规定不明造成的风险：当联合体牵头方（leading party）代表联合体各方全额开立投标保函时，若联合体其他方在联合体协议中约定的反担保方式不明确，或根本未规定由于联合体其他方违约造成业主索赔投标保函时，其他方对牵头方的补偿措施，则易造成牵头方的担保责任大于其按照联合体各方占比所应承担的责任，造成牵头方担保责任扩大的风险。

各方各自开立投标保函的时效性风险：当联合体各方按照协议中规定的各自占比分别开立投标保函时，受各担保行审批速度不同、文本审核标准不同、操作流程不同等多方面因素影响，开出投标保函的速度不一，如需后续合并成一个保函则时间要求更紧，如投标保函及其他相关材料，不能按照业主招标材料中规定的最迟提交日期