美国对外国投资监管审查的新规落地

8月13日，美国总统特朗普签署《2019财政年度国防授权法案》（下称“NDAA”），正式批准《2018年外国投资风险评估现代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，下称“FIRRMA”）写入法律。FIRRMA将近年来美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，下称“CFIUS”）新近的发展趋势落实为法律。FIRRMA扩大了CFIUS的管辖范围，延长了CFIUS的审查期限，还针对特定类型的交易引入了强制申报流程，并为交易各方创设了自愿提交简化申报通知以加速审查的制度。此外，NDAA还纳入了《2018年出口管制改革法案》。这一法案引入了针对出口、转口与转让“高新和基础技术的识别与管控流程”的规定。

10月10日，美国财政部发布了《FIRMMA试点计划的暂行规定》（下称《暂行规定》），要求从2018年11月10日起在FIRMMA试点计划管辖范围内的投资，必须向CFIUS提交强制申报。《暂行规定》体现了美国政府有意加强对外国投资尤其是中国企业赴美投资监管的意图，将对有意赴美投资的中国企业产生重大影响。

透视新规

首先，FIRRMA进一步扩大了CFIUS审查交易的管辖权。一是明确了CFIUS在审查对“关键性基础设施”和“关键性技术”公司以及维护或收集美国公民敏感数据的公司进行的非控股投资方面拥有更加广泛的权力。二是当外国主体购买或租赁私有或公有不动产且符合下述条件之一的，CFIUS将对该交易具有审查权：（1）该不动产是机场或港口的一部分；（2）该不动产位于美国军事基地或其他敏感的政府部门所在地附近。三是在外国主体权利变化方面，目前，CFIUS致力于更加密切地审查外国主体对其在美国企业现有投资所享有的权利的任何变化。四是新规对交易规避或逃避审查加以更多关注，CFIUS将谨慎评估交易，以确认交易是否设计了规避或逃避CFIUS审查的行为。

其次，除传统的提交书面通知的申报方式之外，新政新增了一个“简易申报”程序，允许交易双方在递交正式的完整书面通知前，先提交一份关于交易基本信息、不超过5页的简短通知。FIRRMA为上述“简易申报”设置了简化流程。收到申报后，CFIUS将有30天的时间进行反馈，包括要求交易方提交正式的完整书面通知、启动单方面审查或完成有关交易的所有审查。

在强制申报方面。若一项由外国政府控制的针对“关键性基础设施”公司、“关键性科学技术”公司和维护或收集美国公民敏感信息的公司的投资可使外国政府在美国公司中取得“重大权益”，那么该投资将纳入FIRRMA项下的强制申报制度。根据《暂行规定》，CFIUS有权要求下述试点计划管辖范围内的投资交易各方，在项目交割45天前提交强制申报，且无论投资规模大小。为了评估某项投资是否属于试点计划所提及的强制申报要求，交易各方需对两个适用条件做出判断：一是美国标的是否从事试点计划管辖范围内的业务；二是拟议交易是否属于在试点计划管辖范围内的交易。

关于第一个条件，交易各方应首先确定该美国标的是否“生产、设计、测试、制造、构造或发展了一项关键性技术”。“关键性技术”包括：（1）受《国际武器贸易条例》管控的国防用品或国防服务；（2）出于国家安全、化学和生物武器扩散、核不扩散或导弹技术相关的原因，或基于区域稳定或秘密监听相关的原因，而被《出口管理条例》纳入监管的项目；（3）某些专门设计和准备的核设备、零部件、材料、软件和技术；（4）特定核设施、设备和材料；（5）特定药剂和毒素；（6）《2018年出口管制改革法案》第1758节中所列举的新兴或基础技术。值得注意的是，前五类“关键性技术”的范围相对清晰明确，但第六类的“新兴或基础技术”系FIRRMA项下的新规定，且尚未被明确定义。此外，只有当交易所涉及的“关键性技术”应用于27个“试点计划行业”，或者该“关键性技术”是专门为27个“试点计划行业”而设计时，该交易才属于试点计划“强制申报”的范畴。27个“试点计划行业”主要包括飞机制造、电脑存储制造、某些导弹及空间行业、电池制造、纳米技术、生物技术、半导体设备等。

关于第二个条件，交易各方应着重考虑交易架构是否属于试点计划管辖范围内的交易，即评估该交易是否属于“由外国主体进行的可能导致外国主体控制在试点计划管辖范围内的美国标的，包括通过合资企业进行的此类交易”或“试点计划管辖范围内的其他各类投资”。“试点计划管辖范围内的其他各类投资”是指外国主体对非关联的试点计划管辖范围内的美国标的进行的、不会导致控制权转移，但却会使外国主体获得以下权益的直接或间接投资：（1）获取试点计划管辖范围内的美国标的所持的任何重要的非公开技术信息；（2）获得对试点计划管辖范围内的美国标的中董事会成员、观察员或决策机构类似职位的任命权或提名权；（3）获得了除股份表决权以外的，涉及试点计划管辖范围内的美国标的对关键性技术的使用、开发、获取或发布等实质性决策权利。这表明，试点计划已将CFIUS的强制管辖权从传统的对外国主体控制美国标的的投资交易的审查范围扩大到了被动性投资（即非控制权转移的交易）的范畴。

在收到交易各方的强制申报后，CFIUS应立即通知交易各方其接收或者因申报不完整而拒收该申报，且应在30天内审查申报。在自愿申报中，审查期自CFIUS正式接收申报时起算，但《暂行规定》明确规定，30日期限“应当自接收申报日”起算并且“应当不晚于开始日起30日内结束”。在审查期限内，CFIUS可邀请交易各方与CFIUS工作人员会面，讨论拟议交易。然而，除非基于修正重大错误或疏漏的原因，CFIUS不得就撤回申报或重新提交申报事宜向交易各方提供建议。

强制申报的审查结束后，CFIUS可采取下列四种措施之一：（1）要求提交完整的书面通知书；（2）通知交易各方其无法仅凭申报完成审查，交易各方可提交一份通知书要求CFIUS书面告知其已经完成的有关交易全部程序；（3）开启单方审查；（4）通知交易各方CFIUS已经完成了有关交易的全部程序。如果交易各方未遵守强制申报要求，美国政府可对交易各方处以民事罚款，罚款金额最高可达交易金额。

再者，FIRRMA对CFIUS审查期限与审查费用进行了调整，将最初审查期从30天延长至45天，随