VIE架构下的税务风险面面观
近期，财政部发布的《2018年会计信息质量检查公告》指出，在会计执法检查中发现，互联网行业呈现轻资产运营、股权与债权投资相互交织、管理架构与法人实体分离、业务运营无疆域限制等突出特点，部分企业跨境转移利润、逃避纳税等问题比较突出。长期以来，互联网行业习惯于通过搭建VIE（Variable Interest Entity，可变利益实体）架构实现海外上市，而公告所提到的“管理架构与法人实体分离”“业务运营无疆域限制”“跨境转移利润”等问题，也正是VIE架构所具有的特点。深入理解VIE架构在运作过程中存在的税务风险，并采取针对性的措施，对于相关企业具有重要意义。
厘清VIE各层架构下的税务风险
一个典型的VIE架构通常包括不同层级的主体，从上到下分别是：BVI（The British Virgin Islands，英属维尔京群岛）公司、开曼公司（上市主体）、中国香港的中间控股公司、境内的WFOE（Wholly Foreign Owned Enterprise,外商投资企业）以及VIE实体运营企业。其中前三层架构（BVI公司、开曼公司和香港中间控股公司）往往面临较为突出的税务风险。
BVI公司：触碰CFC税制监管的风险
VIE架构下，中国境内业务运营实体公司通过控制协议，将经营所得以关联交易的形式最终转移并留存到避税地BVI公司。如果避税地BVI公司对利润不进行分配或减少分配，可能会触碰受控外国公司（Controlled Foreign Corporation，CFC）税收法律制度的监管。依据中国《企业所得税法》《企业所得税法实施条例》以及《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发〔2009〕2号）的相关规定，CFC是指由居民企业或者由居民企业和居民个人控制的、设立在实际税负低于12.5%的国家（地区）且出于非合理经营需要而对利润不作分配或者少分配的外国企业。对于CFC利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入，并缴纳企业所得税。此外，《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》（国家税务总局公告2017年第6号，下称“6号公告”）也将CFC列为实施特别纳税调查的重点关注对象。
实践中，企业可结合CFC的判定标准——表决权控制标准和事实控制标准，来判断BVI公司是否会触碰CFC税制的监管。其中，表决权标准是指中国居民企业或中国居民个人直接或者间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且共同持有该外国企业50%以上股份；事实控制标准是指股东持股比例虽未达到表决权控制标准中的持股比例，但在股份、资金、经营、购销等方面对该外国企业拥有实质控制权时，该外国企业也构成CFC。实践中，因事实控制标准难以量化，在实施中容易引发税企争议，因此税务机关一般较少采用。
开曼公司：被认定为中国居民企业的风险
如果境外公司并无实质经营业务，且相应管理活动也基本在中国的境内实施，则根据《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发〔2009〕82号），其可能会被认定为中国居民企业，就其全球收益所得在中国纳税，并且中国税务机关还会对其母公司或股东间接转让其股权的所得，征收所得税。
如果VIE架构下的上市主体开曼公司被认定为中国居民企业，则整体税负将会受到巨大影响：（1）上市主体合并报表的全部利润无论来源于中国境内还是境外，均需按25%缴纳中国企业所得说，相较于开曼对上市主体合并报表的全部利润不征收所得税，税负会急剧增加；（2）开曼公司支付给外国投资者的股息成为来源于中国境内的所得，该部分股息需缴纳预提所得税，同时开曼公司支付给中国创始人持股的BVI公司的股息，需缴纳个人所得税；（3）非居民企业股东和外国个人投资者在境外证券市场出售开曼公司的股票时，其收益属于来源于中国境内的所得，需在中国缴纳所得税。而开曼公司被认定为中国居民企业的好处在于，根据中国《企业所得税法》及《企业所得税法实施条例》的相关规定，符合条件的中国居民企业，就其来源于其他居民企业的股息、红利等权益性投资收益免缴所得税。据此，开曼公司如被认定为中国居民企业，其分配给中国居民企业的股息免于征收企业所得税。这意味着无须再在香港设置中间控股公司，有助于减少中间环节，降低运营成本。
对此，企业如果不希望VIE架构下的开曼公司被认定为中国居民企业，根据中国相关税收法规的要求，建议在日常经营中重点做好以下几方面的工作：（1）确保VIE架构下的境外公司各自履行其相关职能，例如重大决策会议在注册地召开，所有董事会和股东会会议资料必须在注册地保管等；（2）尽可能减少高级管理人员境内境外双重任职的情况，如果确实需要保留少量双重任职的高级管理人员，应确保其在境外仅履行其作为境外公司的高管职责，在境内仅履行其作为境内公司的高管职责；（3）公司印章、财务档案、账簿等保管在境外；（4）境外公司的董事及高级管理人员应留意自身在中国居住的时间，避免经常居住在中国境内；（5）适当增加在中国境内以外的地区、国家的投资和经营活动，使整个集团架构的收入来源地多元化，以降低中国境内企业投资收益在整体收入中的比重。
香港中间控股公司：无法享受税收协定优惠待遇的风险
根据中国内地与中国香港签署的相关税收协定，VIE架构下的香港中间控股公司能否享受税收协定优惠待遇，取决于该中间控股公司是否具有受益所有人身份。如果受益所有人的身份被认可，则所适用的股息预提税税率为5%（否则为10%），所适用的利息和特许权使用费预提税税率为7%（否则为10%），另需代扣6.72%的增值税及附加。
根据《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函〔2009〕601号）的规定，受益所有人一般从事实质性的经营活动，代理人和导管公司不属于受益所有人。因此，香港中间控股公司如要享受税收协定的优惠税率，建议其配备相应的人员和资产，并开展实质性的经营活动，例如在投资管理职能以外，增加进口商品采购职能、技术研发职能、专有技术咨询职能等，并在当地纳税，以满足“受益所有人”的相关认定条件。
关注境外公司是否构成在华常设机构、场所
根据中国《企业所得税法》《企业所得税法实施条例》以及中国内地与中国香港签署的相关税收协定以及其他相关规定，高级管理人员在境内外双重任职，有可能会导致其被认定为境外机构在华管理场所或非独立代理人，其在华从事的业务活动或管理活动，构成在华常设机构，进而导致一切与该常设机构、场所有关的收入，需在中国境内缴纳25%的企业所得税。为明确境外公司是否构成在华常设机构、场所，企业应重点关注以下两个方面的安排。
一是关于派遣人员来中国