EPC模式下保函的风险防范

在推进“一带一路”的建设中，越来越多的中国企业在承揽大型国际合作项目时采用了EPC模式。所谓EPC（ENGINEERING PROCUREMENT CONSTRUCTION），是指承包商负责承包工程的设计、采购、施工、安装全过程的承包方式，包含后续的测试、运行，并对工程的质量、工期全面负责。由于EPC模式流程长、金额大、技术性强、形式多样，极易造成承包商发生违约行为，使对应的保函面临索赔风险。

案例背景

2018年10月，阿布扎比能源部进行招标，境内E公司联合其母公司及境外G公司组成联合体，配合阿布扎比业主A公司进行投标，并在中标后签订了EPC合同。根据合同约定，联合体各方分别负责各自范围内的执行工作，并由E公司作为领导方开立预付款、履约、有限开工（如需）、质量、消缺保函等多种形式的保函。

2019年4月，E公司提交开立保函申请书，申请开立预付款、履约等保函，担保整个合同履行。保函开立后即生效。保函含有自动展期条款和转让条款，规定如有必要，业主可根据安排延长合同期限，此时保函相应展期，不得失效，并可转让给融资方。

EPC模式下保函的特点及风险

经过多年的发展，EPC模式越来越受到业主的青睐，主要基于以下优点：一是确定了合同总价和工期。承包商在投标时即确定了资金和工期，能够最大限度地发挥承包商的管理能力，控制费用和进度。二是有利于整个项目的统筹规划。由于EPC模式是承包商全流程介入，业主只需选择一个承包商，有利于设计、采购、施工等各阶段工作的合理安排，进而有效掌握工程进度，控制成本。三是工程责任划分明确。由于EPC模式为独立的承包商参与，通过招标确定承包商之后，施工期间的责任划分一般也已确定，如工程发生质量问题，有利于确定承担方。

相对于优势而言，EPC模式的缺点同样明显。正因为EPC模式将项目全部交与承包商负责，如何确定承包商变得十分重要。承包商为了缓释自身风险，在投标时即加大投入、提高成本。如果承包商的设计、施工出现重大瑕疵，将会直接影响整个合同履行，业主必然会在开立的保函下进行索赔。

EPC模式中，业主根据不同里程碑节点付款，并相应要求承包商提供不同类型的保函。此类保函中的特殊规定，需予以关注。

EPC合同内容蕴含的风险

由于EPC工程复杂、合同繁琐，固定总价的合同价款难以因费用的上涨而变更，动辄几百上千页的文件中，可能会隐藏大量潜在风险。因此，如果不仔细研读，承包商从投标阶段开始就无法掌握主动权，报价过低、设计变更都会导致工程成本的大幅提高，影响工程进度。为了更好地完成EPC合同，进行合理避税，EPC合同通常需要进行拆分，即拆分成OFFSHORE和ONSHORE的独立小合同，并用COORDINATION AGREEMENT（项目协调协议）进行统一。庞大的EPC合同体系，在拆分过程中，工作范围会出现重叠，小合同间会存在空隙，不仅会影响工期、模糊里程碑节点，还会使拆分后的分包商责任不清。而一旦某一分包商违约导致合同损失，则会增加保函索赔风险，使合同终止变得困难，进而影响保函终止。

联合体投标的风险

随着全球化程度的加快、工程建设项目规模越来越大，对技术能力的要求也越来越高，如果工程十分庞大，单独一家企业很难接手；另一方面，有些项目所在国为了扶持本地企业，规定必须有一家本地企业参与投标。基于以上原因，为了提高中标的可能性，分散施工资金成本，联合体投标的情况变得非常常见。

本案E公司作为领导方开立EPC模式下的各保函，当保函发生索赔时，E公司便成了担保行付款后的追偿方，承担的风险不言而喻。

首先，联合体保函索赔的可能性较高。由于EPC合同工期长、要求高，工程招标方多为政府部门。在如此长的期限内，难免合同的某一环节会发生差池。而一旦出现差池，业主来并不会理会谁是责任方，对应保函都会面临索赔风险。

其次，各自开立保函的金额和责任划分不明。如按照联合体协议，联合体各方应分别提供保函，此时应对当事方的权责进行划分；但由于EPC合同的复杂性及专业性，联合体各方在合同下的职责往往会出现交叉，担保行很难界定申请人具体应承担何种责任，也难以确定保函金额和担保事项。

担保期限重叠的风险

本案中，按照合同约定，开出的应为预付款保函，但开立的保函却涵盖了整个合同，且保函生效条件为开立即生效。表面上此种做法满足了合同要求，但无形中却放大了担保行应承担的担保责任。

EPC模式下，各类保函虽然在不同时间段开立，但实务中担保期限经常发生交集，有时候，看起来业主只要求开立其中几个保函，但仔细查看会发现，保函范围相互交错，无异于额外的履约保函，增加了担保行的担保责任。

既然预付款、履约、质量保函均有各自担保的时间节点，为了使担保事项不重复，减少双重索赔风险，生效和失效条件就变得非常重要。其一，生效、失效条件应清晰。预付款保函一般为收到预付款后生效，可约定为“本保函于申请人在我行开立的账户XXX中收到你方注明本保函编号XXX的预付款XXX美元后立即生效”，并尽可能在履约保函生效前失效。值得注意的是，担保行应要求注明保函编号，否则会在出现多笔相同金额的预付款时，将无法判断对应的保函是否生效。履约保函一般为开立后即生效，并应争取在项目完成日后失效；质量保函应在项目验收完成后生效。其二，担保行能自主判断生效、失效，即生效、失效条件应使担保行能自己掌握。要避免类似“本保函自我行收到申请人提供的其已收到贵方支付的预付款的证明书之日起生效”的约定。因为该条款看似设置了生效条件并且可判断，但生效与否的主动权完全掌握在申请人手中。笔者在实务中曾遇到申请人为了自身利益，在收到预付款后也不愿提交证明的情况，使担保行陷于被动地位。其三，生效金额不得超过业主付款。业主是按里程碑节点进行付款，担保金额亦不应超过汇入款项。但如果生效条件设置不清，则可能使保函会全