聚焦《欧盟外商直接投资审查条例》

3月21日，欧盟《官方公报》发布了《欧盟议会和欧盟理事会2019年3月19日欧盟第2019/452号条例》，业内又称之为《欧盟外商直接投资审查条例》（下称《条例》）。《条例》已于2019年4月10日生效，并将自2020年10月11日起开始适用。它首次在欧盟层面上对外商直接投资审查予以了规范，迈出了在欧盟层面建立外商直接投资审查机制的第一步。

该《条例》并没有引入一个欧盟层面可做出的、具有约束性决定的强硬的审查机制，欧盟成员国仍享有外商直接投资审查的最终决定权。《条例》更多关注的是成员国之间的“协调与合作”，并且对各成员国审查制度设立了最低标准。

《条例》所确立的审查机制

《条例》确立了欧盟外商直接投资审查的一般机制。这个机制仅限于以“安全或公共秩序”为基础来进行审查。《条例》第2条第4款将“审查机制”定义为“包括法律或法规在内的相关行政要求、实施细则或指南等具有普遍适用性的法律文件，以安全或公共秩序为标准进行外商直接投资的评估、调查、批准，以及设立附加条件、禁止或解除制定条款、条件和程序”。重要的是，该《条例》并不要求目前尚未确立外商直接投资审查机制的欧盟成员国必须建立该类机制，而是要求成员国新建立的或已有的外商直接投资审查机制必须透明且不具歧视性。

《条例》还列出了成员国或欧委会在审查外商直接投资是否可能影响安全或公共秩序时应考虑因素之不完整清单。该清单范围广泛，包括交易是否涉及实体或虚拟的关键基础设施、敏感信息的获取及媒体的自由和多元化。此外，审查时考虑的其他因素还包括外国投资者是否直接或间接受第三国政府控制，包括通过所有权结构或提供大部分资金予以控制（主要针对从第三国政府获取大额补贴的私有公司）。

《条例》还确立了三种不同的合作与审查机制。一是针对在成员国已受审查的外商直接投资的合作机制（《条例》第6条）。正在依据其国内审查制度审查一项外商直接投资的成员国（下称“审查成员国”），必须尽快向其他成员国和欧委会提供关于该交易的具体信息，包括买方和目标公司的所有权结构、交易价值、买方和目标公司的商业活动、买方和目标公司从事业务经营的成员国、交易融资以及交易预计或已经交割的日期。

如果某成员国认为该交易可能影响自身的安全或公共秩序，或其持有与该交易有关的信息，那么该成员国可就交易向审查成员国提出评论。如欧委会认为该交易可能影响多个成员国的安全或公共秩序，或其持有该交易的相关信息，欧委会可就该交易向审查成员国出具意见。在至少1/3的欧盟成员国提出顾虑的情况下，欧委会必须出具意见。审查成员国也可要求欧委会出具意见或要求其他成员国提出评论。《条例》还就相关程序和时间做出了具体规定。

需要注意的是，《条例》并未明确规定审查成员国有义务对其收到的意见或评论做出回应，只是要求其“合理考虑”该等评论或意见，而外商直接投资审查的最终决定权仍属审查成员国。也就是说，《条例》并没有授予欧委会任何超国家机构的审查权限。

二是针对未在成员国受审查的外商直接投资的合作机制（《条例》第7条）。对于那些不在发生交易的成员国但是会受到相关影响的成员国（下称“产生影响成员国”）接受审查的外商直接投资，《条例》确立了另一种审查机制。在此类情况下，如某成员国认为在另一成员国内计划的或已完成的未接受审查的外商直接投资可能影响自身的安全或公共秩序，或其持有该交易的相关信息，该成员国可向产生影响成员国提出评论。

如果欧委会认为交易可能影响多个成员国的安全或公共秩序，或其持有该交易的相关信息，欧委会也可向产生影响成员国出具意见。在至少1/3的欧盟成员国提出顾虑的情况下，欧委会必须在合理的情况下给出意见。

没有国内审查机制的产生影响成员国也可要求欧委会出具意见或要求其他成员国提出评论。该规定似乎旨在涵盖受影响成员国因其未建立外商直接投资审查机制，或其外商直接投资审查机制不适用于该交易，或因为该交易已完成审查等原因而无法开展审查的情形。

如果欧委会或某成员国认为，未接受审查的某交易可能影响安全或公共秩序，它可以要求产生影响成员国提供相关信息。《条例》也就此规定了具体的程序和时间。

需要注意的是，产生影响成员国必须对其他成员国的评论或欧委会的意见给予“合理考虑”。如果一个交易未接受成员国的审查，成员国和欧委会可于该交易完成后15个月内分别提出评论和出具意见。这一时间限制不适用于受影响成员国要求欧委会出具意见或要求其他成员国提出评论的情况。

三是针对可能对欧盟权益相关项目产生影响的外商直接投资的合作机制（《条例》第8条）。该机制为欧委会提供了保护下列项目的工具：整体服务于欧盟，且对欧盟的经济增长、工作机会和竞争力有重要贡献的项目，特别包括由欧盟提供大部分资金，或由欧盟立法机构确定的相关关键基础设施、关键技术或关键原材料供应的项目。《条例》附件中列出了欧盟权益相关项目的完整清单。从广义上讲，该等项目包括欧盟科学与技术研究项目、欧盟航天工业特定项目及欧盟特定的国防、交通、电信和能源项目。清单所涵盖的范围颇为广泛，甚至还包括欧盟的旗舰项目“展望2020”（Horizon 2020）。欧委会享有修订该清单的权力。

如果欧委会认为某外商直接投资可能影响欧盟权益相关项目，无论交易发生地成员国是否已经审查过该交易，欧委会均可向该成员国出具意见。出具意见的程序和上述两种合作机制下的程序（即《条例》第6条和第7条规定的程序）类似，只是做了一定调整。其中一个重要调整涉及欧委会意见的效力。在这一合作机制下，交易发生地成员国必须对欧委会的意见予以“最大限度的考虑”。如果该成员国不遵循欧委会的意见，则必须向欧委会提供相关的理由。

以德国为例，浅析对成员国的影响

德国外商直接投资审查制度基于《德国对外贸易条例》，德国联邦经济和能源部（下称“德国经济部”）是负责开展审查的机构。德国经济部按照“两步走”的程序来进行审查：（1）初步审查。在这一阶段德国经济部也可以做出正式批准决定。（2）正式审查。德国经济部的审查结果可能是批准、附带条件的批准，或禁止交易。

在德国，只有正式审查才构成《条例》第6条意义上的成员国审查。因此，德国的正式审查将同时受《条例》第6条和《德国对外贸易条例》相关规定的管辖。目前，德国联邦政府正在审议是否按照《条例》第6条规定的时限对《德国对外贸易条例》规定的正式审查的时限安排上做出调整。这就意味着，《条例》第7条和第8条所规定的程序可以在德国初步审查之前、初步审查期间或初步审查之后启动，包括在收购方根据《德国对外贸易条例》第58条申请了无异议证书的情况下。这也就是说，即使在德国经济部正式批准一个交易之后，《条例》第7条和第8条项下的程序也可以被启动。

另一方面，对于一个本来在德国没有受到正式审查的交易，如果其他成员国或欧委会依照《条例》第7条或第8条对该交易采取了相关行动，那么很有可能德国经济部也会对该交易启动正式调查。如果德国经济部对该交易启动正式调查，那么对该交易将适用《条例》第6条规定的程序，而非第7条或第8条规定的程序。《条例》第6条、第7条和第8条项下的三种审查机制，均要求提供相同的资料，所以从第7条或第8条项下的程序转变为第6条项下的程序是很方便的。

就《条例》第7条和第8条规定的程序而言，由于《条例》规定德国经济部拥有与其他成员国和欧委会相互交流的必要权力，因此《德国对外贸易条例》似乎不需要做出任何修改以吻合《条例》的规定。此外，《条例》第9条第4款明确规定了受影响公司的义务，奠定了欧委会或其他成员国获得交易相关信息的法律依据。但这也引发了一个问题，即如果德国经济部已经按照《德国对外贸易条例》批准了一项交易，那么《条例》第7条和第8条项下的程序究竟意义何在？根据《条例》第7条和第8条对一个已经通过德国经济部批准的交易再次进行审查，可能会引出关于交易的新的信息。这些新的信息可能最终会导致德国经济部撤销之前做出的批准决定。此外，根据《条例》序言第17段的声明，德国经济部可酌情考虑采用《德国对外贸易条例》以外的法律规定，解决其他成员国或欧委会提出的顾虑。

综上所述，《条例》就欧盟范围的外商直接投资的审查确立了一套成员国与欧委会间的独特磋商机制，但《条例》是否会对尚未就本国外商直接投资建立审查机制的成员国施加建立此类机制的压力，目前尚不可知。理论上，《条例》与《德国对外贸易条例》规定的外商直接投资审查制度应该能够顺利接轨；但两者在实践中是否能真正兼容，还要看德国政府如何回应外商直接投资审查期间来自其他成员国的意见。因此，未来《条例》适用还需实践层面的发展。

作者乐耿·白林卡系众达律师事务所德国法兰克福办公室行政管制部合伙人