并购交易合规利剑：反腐败尽职调查

根据摩根大通发布的《2019全球并购报告》，2018年全球并购市场的交易量高达4.1万亿美元，保持了强劲势头；预计2019年全球并购交易量将继续强势增长。而中国在全球并购市场中始终扮演着较为活跃的角色，通过境内并购与跨境并购，对全球商业资源进行优化和整合。而伴随并购市场蓬勃发展的，还有国家对商业合规的强制要求。在并购领域，除了考虑传统的民商事法律及行政法律风险外，反腐败也逐步成为法律合规的重点领域。在中国政府最新制定的《中央企业合规管理指引(试行)》及《企业境外经营合规管理指引》中，对诸如反腐败等合规领域给予了高度重视，将中国政府打击贪腐的持续高压态势延展到了商业活动的各个环节。在当前反腐败法律政策的强劲影响下，如果买方企业在并购中未能有效识别目标公司的腐败信号，则可能触发刑事法律风险，对企业的经营发展造成致命威胁。

目标公司腐败行为所引发的责任承继

在域外并购领域的反腐败立法中，美国的《反海外腐败法》（FCPA）针对买方企业专门设置了后继者法律责任，买方企业将可能因为目标公司在并购前存在的腐败行为而面临刑事调查。英国2010年通过的《反贿赂法案》（The Bribery Act）则通过构建“密切联系”管辖原则，将发生于海外的、和英国本土产生密切联系的腐败活动纳入管辖范围。法国于2017年5月生效的《萨宾第二法案》（SapinⅡ），也扩张了法国反腐败法律的管辖范围：通过建立属人管辖连接点，法国执法部门拥有了对海外法资企业涉及腐败行为的调查和处罚权。

在当前全球反腐败浪潮中，只要商业活动涉及贿赂，无论贿赂活动发生在本国还是海外，都可能引发刑事调查。不可忽视的是，在中国法项下，根据中国当前的反腐败刑事法律规范及司法实践特征，当买方企业购入涉嫌腐败犯罪的目标公司后，同样会触发类似后继者责任的法律风险。

强制性侦查措施

一旦司法机关针对目标公司的腐败行为开展刑事侦查，为固定证据及追缴犯罪所得的需要，极易对目标公司或并购后新企业的银行账户、固定资产及其他财产采取持续性冻结、查封及扣押等强制性侦查措施，限制公司行使财产权利。此类强制性侦查措施注定会严重限制目标公司及并购后新企业的经营发展，造成极为不利的经济影响。

强制措施

刑事诉讼中的强制措施包括拘留、逮捕、监视居住和取保候审。对于外籍人员而言，其还易被中国司法机关采取“边控”的措施，从而不得出境。在刑事案件立案后，司法机关将针对可能涉及案件的高管或其他责任人员，采取羁押的强制措施。而管理层或核心岗位人员的缺位，同样会给并购后新企业的经营管理造成不利影响。

财产刑罚

当目标公司所涉及的腐败犯罪被查证属实后，司法机关将对目标公司科以罚金处罚。根据中国最高司法机关制定的法律文件，在并购完成后，司法机关可以目标公司并入新公司的财产及收益为基准，设定罚金责任。而这种从并购后新企业财产中追缴罚金的责任设置，亦会给企业带来巨大的经济损失。

“双罚制”刑事责任

更为严重的是，目标公司的腐败行为还会触发“双罚制”的刑事责任。双罚制，指的是对公司科处罚金的同时，对公司的管理人员及责任人员判处有期徒刑。在刑事司法实践中，只要高管或其他公司人员的职责权限和腐败行为涉及领域发生关联，或者并购后腐败行为仍在持续，无论是原目标公司的管理人员，还是买方企业指派的管理人员，都有可能被追究刑事法律责任，进而面临被判处有期徒刑的法律风险。除此之外，如果腐败行为不仅涉及贿赂犯罪，还涉嫌洗钱犯罪、外汇犯罪等其他罪名，公司及管理人员还将面临更为严重的“数罪并罚”的刑事风险。

从维护商业利益的角度看，前述刑事法律风险的存在，亦将对目标公司的股权价值或资产价值造成减损后果。除此之外，刑事风险发生后，会对并购后企业的商业声誉、合作伙伴关系、客户维护以及预期发展，产生极为不利的影响，难以实现并购前所制定的商业目标。

合规认识误区

在并购活动中，目标公司所涉及的腐败风险将可能直接给买方及并购后的企业及企业高管带来刑罚后果。这种风险的程度和等级，远远大于传统的民商事法律风险及行政法律风险。然而令人遗憾的是，在各类境内并购及跨境并购中，买方企业对腐败风险合规管理的重视程度普遍偏低，无形中形成了企业合规管理体系的短板。而这种对腐败风险的认识不足，可以归因于如下两个合规认识误区。

误区一：加入目标公司的“陈述与保证”条款可控制腐败风险

买方企业在设计并购类的交易文件时，无论是框架协议，