独立保函欺诈举证问题探讨

最高院在2016年11月颁布的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称《独立保函规定》）第十二条列举了五种独立保函的欺诈情形。其中第（五）款情形是，“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”（下称“欺诈情形五”）。对欺诈情形五的举证，即提供证据证明，并不容易成功。本文结合九个案例，从欺诈情形五的归类、举证责任的分配、举证的注意事项及举证的建议四个方面，探讨欺诈情形五的举证问题。

欺诈情形五的归类

《独立保函规定》第十二条规定：

“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”

欺诈情形五属于兜底条款，举证时需借鉴其余条款的证明思路。而该条款对前四种情形如何兜底，从文义上看存在两种理解：一是五种情形都同属于受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的欺诈情形，在已列举前四种具体情形后，再以欺诈情形五的“其他情形”来兜底。二是前四种情形都不属于受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的情形，即欺诈情形五是一种新的、独立的欺诈情形，并以该新情形来兜底。笔者认为，两种理解都存在问题：按第一种理解，第（一）款的虚构基础交易及第（二）款的伪造单据情形不一定都与欺诈情形五有关，因此该理解有不完善之处；如果按第二种理解，相当于删除欺诈情形五中的“其他”二字，变更条款的理解不可取。

笔者认同杭州市西湖区法院在杭州长乔旅游投资集团股份有限公司与杭州银行股份有限公司西湖支行纠纷案（案号：〔2017〕浙0106民初4086号，下称“案例一”）的观点，即保函欺诈的五种情形可分为三类：无真实交易、单据欺诈及明显滥用付款请求权，欺诈情形五与第（三）款及第（四）款同属最后一类。

举证责任的分配

举证责任的分配可能影响案件审判结果。“谁主张、谁举证”是分配原则。在保函欺诈诉讼案中，必须考虑到可能同时存在基础交易下的诉讼或仲裁程序。欺诈诉讼中举证责任的分配，应考虑对基础交易下法律程序的影响。法院如何分配举证责任，参见如下三个案例。

一是辽宁奉天机械贸易有限公司与SINO股份公司、中信银行股份有限公司沈阳分行纠纷案（案号：〔2017〕辽0192民初44号，下称“案例二”）。该案被告SINO公司经法院传唤未到庭应诉。沈阳高新区法院认为，奉天公司依据欺诈情形五主张SINO公司的索赔行为构成独立保函欺诈，但根据其提供的现有证据及庭审查明事实，无法确认SINO公司明知其没有付款请求权，仍滥用该权利，认为奉天公司的主张没有事实根据。

二是成都市第四建筑工程公司与四川国栋建设集团有限公司、中国建设银行股份有限公司深圳南山支行纠纷案（案号：〔2016〕川01民初1021号，下称“案例三”）。成都中院认为，成都四建与国栋集团之间的债权债务尚未最终明确，双方在基础交易中是否构成违约及承担责任大小应属另案审查范畴。在双方就此存在争议情形下，根据独立保函先付款后争议的设立机制，成都四建提交的证据不足以证明国栋集团明知没有付款请求权而滥用的情形。

三是新疆昌吉特变能源有限责任公司、中国十五冶金建设集团有限公司纠纷案（案号：〔2018〕鄂02民终182号，下称“案例四”）。黄石中院认为，被告昌吉公司构成保函欺诈。理由之一，是昌吉公司提供的多份监理工程师通知单以证明存在施工质量问题，但经核实，原告十五冶公司已整改和得到监理部门确认，因此昌吉公司的证据不足以证明十五冶公司承建工程存在未按合同约定的质量标准施工的事实；另一理由是昌吉公司尚有上千万元工程款未支付给十五冶公司。

比较三个案例：案例二是由主张存在欺诈情形五的原告承担举证责任，其举证不能时需承担不利后果，即使被告未应诉；案例三是原告与被告都已举证，双方陷入争议时，仍重点审查原告的举证；案例四是全面审查双方的举证，并以被告“不足以”证明作出认定。

笔者认为，在“谁主张、谁举证”的原则下，主张存在欺诈情形五的原告应承担首要的举证责任，这不应存在争议。而被告的举证责任先要证明已“相符交单”，再证明索赔请求有事实基础。但被告的举证责任不宜分配过重，毕竟保函索赔与基础交易下索赔是不同机制，加重被告在欺诈诉讼中的举证责任，可能把被告本应在基础交易下的举证责任转移至欺诈诉讼中。因此，笔者认同案例二及案例三的思路，对案例四不予认同。

举证的注意事项

对欺诈情形五，原被告要举证到什么程度，才会认定为“足以”或“不足以”？结合案例，笔者总结如下举证的注意事项。

一是原告应证明被告的索赔请求完全没有事实基础和可信依据，而被告只需提供初步证据证明索赔请求的事实基础。在安徽省外经建设（集团）有限公司与东方置业房地产有限公司及第三人哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行纠纷案（案号：〔2017〕最高法民再134号，下称“案例五”）中，外经公司是原告，东方公司是被告。最高院认为，原告主张保函欺诈，提交的证据应能证明被告以下行为：（1）为索赔提交内容虚假或者伪造的单据；或（2）索赔请求完全没有事实基础