跨国专利诉讼的设计与管理
11月底，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》（以下简称《意见》），显示出我国对知识产权保护的高度重视，体现了树立保护知识产权就是保护创新的理念。尤其是《意见》的第五部分，专门对“健全涉外沟通机制，塑造知识产权同保护优越环境”进行了部署，强调我国权利人合法权益在海外应依法得到同等保护，推动改善我国企业海外知识产权保护的环境。
随着知识经济和经济全球化的深入发展，专利已经成为企业创新发展的战略性资源和国际竞争的核心要素。专利纠纷也呈现出国际化的特点。中国众多企业的经营活动和市场范围已跨越到其他国家，专利技术和专利产品也会随之在多个国家制造销售使用，极易遇到跨国专利诉讼。由于不同法域具有不同特点，企业在进行跨国专利诉讼时，非常有必要进行跨国专利诉讼整体策略的规划，综合运用各个法域专利制度的独特优势，以期达到最为有利的专利诉讼目标。
法域选择：基于诉讼目的设计方案
我国企业在全球化视野下规划专利诉讼过程中，需要考虑的首要问题是法域选择，即希望在哪些国家和地区展开专利诉讼。跨国专利诉讼法域选择的出发点，是法域优势与诉讼战略需求的匹配度，企业需综合分析对自身有利的法域和对对手有利的法域。
跨国专利诉讼法域选择的基本原则如下。一是谨慎选择未来可能做出第一个判决的法域。无论存在多少个并行案件，也无论每个案件中的力量对比如何，第一个做出判决的案件对后续案件的处理具有不可忽视的影响力。二是成本控制。启动的诉讼越多，各方在成本上所需承担的压力越大。三是系统考虑不同法域跨国专利诉讼的优劣势，并进行综合分析。这不仅包括专利司法保护程序，也需要注意与之紧密相关的专利确权程序和海关执法程序。
基于重点选择可能做出首个判决的法域的原则，企业需要重点考虑不同法域的诉讼周期。基于成本控制的原则，需要重点考虑获取证据的便利性（以控制举证成本）和诉讼成本控制。基于系统比较不同法域优劣势的原则，需要考虑法律规则、禁令救济、诉讼结果可预期性。下面立足三个基本原则从诉讼过程、诉讼结果两个维度探讨法域选择的主要考虑因素。
首先，为了有效控制诉讼过程，保障第一个做出判决的案件对后续案件和企业产生积极作用，需要考虑诉讼周期问题。主要法域专利诉讼的一般周期统计如下。对于专利侵权诉讼和专利无效程序合一、通常在专利侵权诉讼中审理专利权无效抗辩的国家而言，平均诉讼周期美国为2.4年，加拿大为2年以内，英国为9个月至2年，荷兰为1年。对于专利侵权诉讼和专利无效程序分离、通常在专利侵权诉讼之外单独设立专利无效程序的国家而言，需要一并对专利侵权诉讼和专利无效程序的周期进行统计分析。德国专利侵权诉讼约8个月、专利有效性诉讼约2年，韩国专利侵权诉讼12—18个月、无效宣告程序4个月，日本专利侵权诉讼15个月。
其次，需要考虑诉讼过程中获取证据的便利性，尤其是证据开示程序的可行性。通常而言，在美国之外的其他法域，证据开示制度非常少，中国、德国、韩国、日本等大陆法系均没有完整的证据开示制度。即使是同属于英美法系的英国，其证据开示的范围也仅限于书面文件。因此，在诉讼策略方面常用的做法是，在美国提起同族专利的专利侵权诉讼并通过证据开示程序获得证据，再将这些证据用于在美国之外的其他法域的专利侵权诉讼中。如果选在欧洲进行专利诉讼，通常选择的法律实践做法是，首先在法国提起专利侵权诉讼以获取相关证据，之后用于欧洲其他国家法院的诉讼中。这一做法的理由在于，在法国可以请经济警察进入经营场所以获取文件和其他必要信息，来证明专利侵权。
此外，还需要考虑诉讼成本。包括律师费用在内的诉讼成本与案件的复杂程度紧密相关。根据近期公开资料统计，在100万美元到1000万美元专利侵权损害赔偿数额区间，美国诉讼成本通常是170万美元，英国诉讼成本约几百万美元。对于专利侵权诉讼和专利无效程序分离的国家，专利无效宣告诉讼和专利侵权诉讼的总成本，德国在10万—170万美元，韩国为15万—40万美元，日本为30万—50万美元。
为了有效控制诉讼结果，跨国专利诉讼需要考虑以下因素：
第一，法律规则，需要分析关于专利权有效性和专利侵权判定的当地法律。专利有效性判定的实体法律制度差异，可以对专利权利要求的选择乃至于专利的选择具有重大影响。专利侵权判定的实体法律制度差异同样具有重大影响，尤其是不同法域等同侵权判定的差异影响很大。
第二，需要考虑禁令救济。禁令救济是专利权人有力的竞争工具。一旦在某个法域获得禁令救济，专利权人在与对方的许可谈判中将拥有明显的优势地位。不同法域对于禁令救济的标准有明显区分。在我国，禁令救济在专利侵权诉讼的法律适用中具有普遍性。然而，美国联邦最高法院明确禁令救济的适用，需具备四个构成要件：原告已经遭受无法弥补的侵害，专利侵权损害赔偿不足以充分弥补该损害，权衡当事人的经济情况，不损害公共利益。因此，选择在哪一个法域获得禁令救济，也是企业需要精心规划和争取的要点。
第三，需要考虑诉讼结果的可预期性。通常而言，使用带有陪审团程序的法域诉讼结果可预期性相对较弱；而在法官进行审理的法域，借由对之前判决的统计分析，诉讼结果的可预期性相对较强。据统计，美国权利人胜诉率，在提起专利诉讼案件中为34%，进入审判阶段并由陪审团进行审判案件的为76%。日本专利侵权胜诉率约为25%，专利有效性的胜诉比率大约在70%—80%。另据德国学者所述，德国虽然没有关于胜诉率情况的统计，但很多参与跨国专利诉讼的专利权人，愿意选择在德国进行专利诉讼。
统筹管理：实现诉讼主张的协调一致
由于跨国专利诉讼涵盖多个法域，而且各个法域的专利法律规则和专利法律实践不断变化，在选择好法域之后，如何有效管理多个法域并行推进的跨国专利诉讼、以及与外部律师进行有效沟通，是一项非常重要的工作。
首先，就管理内容而言，跨国专利诉讼的管理不仅包括管理诉讼策略和诉讼成本，还需要避免局部立场冲突、协调观点。除了把握各个法域诉讼的整体进展，积极推动对自己最为有利的法域第一个做出判决，还需要从局部层面协调观点，避免立场冲突。例如，专利权人对于专利权利要求的解释，被控侵权人对被控侵权产品结构的解释，需要在多个法域持有相互协调一致的观点。
其次，就管理方式而言，需要选择主导律师事务所的律师担任诉讼总指挥，以便于确定总体诉讼策略，并协调各个法域的律师推进相应的诉讼进程。尤其需要协调诉讼总指挥与各个法域律师之间的观点，充分认识每个法域中当地机构不可替代的作用，确保能够全面了解各个法域本地机构的法律建议。同时，还要建立好诉讼协调机制，定期同步诉讼进展，建立工作报告模板，实现诉讼信息共享和有效调配。此外，还需建立专门的诉讼风险管理与风险控制机制。在任何法域开展的诉讼活动都存在风险，而在多个法域并行开展的诉讼活动还会加重这样的风险，需要加强诉讼风险管理与风险控制。
再次，需要考虑诉讼程序与专利确权、边境执法等其他程序的衔接。由于专利权保护客体的无形性，其保护范围与一般财产权相比较为模糊。因此，在判断被控侵权产品是否落入专利权的保护范围之前，通常需要就专利权是否有效、专利权的保护范围是否清楚合适进行判定。同时，边境执法是专利侵权诉讼的一种有效执行方式。如果海关在边境执法程序中认定进口产品构成侵犯专利权，可以要求给予与专利侵权诉讼类似的甚至更强的禁令救济。因此，专利侵权诉讼与边境执法也存在程序关联。
作者单位：北京市中伦律师事务所