代建制模式下履约保函的风险防范

在探讨代建制模式下履约保函的风险之前，我们有必要先了解一下什么是代建制。项目代建制最早起源于美国的建设经理制；在我国，目前该模式多被用于政府投资建设项目，主要是指政府通过招标方式，选择专业化的项目管理单位，负责对非经营性政府投资项目进行投资管理和建设实施，以严格控制项目投资质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。

代建制模式

代建制的核心，是代建单位按照合同约定代理项目建设的主体职责，即作为项目法人。这使得代建制项目既有别于工程总承包项目，也有别于设计采购与施工管理（EPCM）。代建单位与业主是委托合同关系。如果在同一工程项目同时实行代建制和工程总承包时，则构成业主与总承包方的关系。其中，代建单位是业主，是监控主体；而总承包方是被控主体。代建单位受业主委托作为项目实施期的法人，承担业主方的项目管理任务。代建制是工程项目管理模式的一种，所提供的服务是专业化的工程项目管理活动，因而代建单位的性质是服务类企业。代建单位的风险主要取决于收费与责任赔偿。代建单位收取的是代建管理费和项目投资节余奖励，承担的是实现项目建设目标的风险。

在现行的代建制管理中，代建制的使用范围大多以建设项目的投资额或政府投资比例划分。代建制适用于有一定投资限制的公益性建设项目。履约担保制度，是为了避免代建过程中由于代建单位的原因使政府投资项目蒙受损失而建立的一种配套措施。《非经营性政府投资项目代建制管理暂行办法》中，要求履约担保总额为工程概算总投资的10%，而支付代建单位的服务费，一般不超过项目总投资的2%。例如某案例，项目的投资额约3.9亿元，代建合同的金额，也就是代建单位的服务费只有300多万元；而代建单位申请开立的履约保函金额，则为项目工程费用的5%，超过1000万元。这表明，代建单位所承担的风险远远大于其在代建合同项下能够取得的收益。

代建制模式下的项目执行全过程

代建模式下项目执行的全过程分为两部分：一部分是代建合同，另一部分是施工承包合同。在代建合同中，代建人被赋予了项目在建期间“项目法人”的角色，承担着建设项目全过程的管理工作。在此过程中产生的民事责任，全部由代建单位承担。虽然按照目前代建费用的组成来看，代建合同的性质，很像是一份委托代理服务合同；但是在风险的承担方面，代建人与代理人却存在着本质的区别。在委托代理合同中，代理人不承担风险或承担的风险只关乎其提成的增减；而代建合同中的代建单位作为项目法人，承担着项目全过程的风险，项目目标包括工期、质量、投资等，只要有一项超标或未达标，代建单位就要承担赔偿责任。其承担的风险远超代理合同中的代理人。由于代建合同的标的是代建单位所提供的项目管理服务，所以合同的金额一般不大。如果代建单位按常规以代建合同价格的一定百分比向委托人即最终的业主开立履约保函，其金额与投资方在项目中所投入的资金会有很大差距，根本无法覆盖投资人项目投资所面临的风险。

另一方面，不论是作为政府投资人代表——代建项目管理部门，还是最终的业主——使用方，他们都不是施工承包合同的签约方。施工合同是由承包商与项目临时的法人代表即代建单位签订的，这表明，承包商只能以代建单位为受益人开出履约保函。所以政府作为代建模式的设计者，在管理办法和代建合同中都要求，代建单位向代建合同的委托方以工程估算总投资的一定百分比开立履约保函，赔偿费用从银行履约保函中补偿，不够时再从代建单位的代建费中扣除；若仍不足，就由代建单位用自有资金支付。

由此可以看出，这份履约保函虽然是在代建合同项下开立的，但是它所担保的不只是代建单位自己的行为责任，而是整个工程项目投资的风险。其担保内容，超出了被担保人自身的行为能力范围。在施工承包合同项下，任一承包商的违约如果最终影响到了项目的质量或工期，都有可能使