海外并购反垄断审查风险防控

2020年4月27日，德国反垄断监管机构德国联邦卡特尔局无条件批准了中国中车集团旗下公司——中车株洲电力机车有限公司（下称“中车株洲”）收购德国福斯罗机车有限公司旗下的机车业务（下称“德机车业务”）。2020年5月29日，该交易成功交割。反垄断审查通过是该笔交易审查的重要一环。随着中企“走出去”并购日益深入，尤其是不断进行收购的“系列收购者”日益增多，反垄断审查正在变成中企必须正视的重要风险。

中车成功收购德机车业务

在中车株洲收购德国机车业务过程中，因为收购对象福斯罗机车公司在调车机车业务方面的市场领先地位，欧洲市场竞争者曾对该交易表示反对，一直流传着德国联邦卡特尔局将阻止该交易的说法。但是，最终德国联邦卡特尔局审查通过了这一交易。

在官方公布的该并购案例说明中，德国联邦卡特尔局从多个角度对中车的这起收购进行了细致审视：一是从收购完成后的竞争态势进行分析。尽管中车集团是全球领先的轨道列车制造商，但其在欧洲市场所占份额很小。收购对象德国机车业务在欧洲市场的竞争力也在过去几年变弱。从收购之后的未来市场形势分析看，该交易不会给欧洲列车市场带来竞争性明显减弱的后果。

二是从中车集团作为中国政府控制的企业是否会带来竞争影响的后果进行分析。德国联邦卡特尔局分别从中国政府控制国有企业使得国企构成关联公司、中国的产业政策、中国政府对国有企业的资助、国有企业采取低价倾销政策以获取更高市场份额等多个角度对该项交易进行了分析，认为应当在竞争损害的预测中考虑这些因素。

三是从收购完成后中车集团可能在市场上占据的市场份额角度进行预测。德国联邦卡特尔局采取了不同方式对中车集团的收购进行预测，认为中车集团在完成收购之后的5—10年之内，无法在欧洲调车机车市场上获得支配地位。

德国反垄断监管机构最终认定，尽管中车集团具有中国政府支持、有能力采取低价倾销等手段，但鉴于其在欧洲市场上的地位，该局认为，该笔交易并未给欧洲市场带来明显的竞争损害，因此最终审查通过。不过，该案例从另一个角度提醒中企，反垄断审查对海外并购能否成功，变得越来越重要。

反垄断监管渐成新风向

在早期中企海外收购中，反垄断审查几乎都是形式上的审查，因为当时中企的全球化经营并不多，海外收购也并不频繁。随着中企海外收购的日益增多，所遭到的反垄断审查也日趋严格。

在中国化工430亿美元收购瑞士先正达公司的并购交易中，交易双方都深刻感受到反垄断审批获取的难度。首先，这起并购交易涉及多个司法管辖领域的反垄断审查。中国化工在反垄断监管审查过程中接受了多个司法辖区资料提交、监管机构反复沟通、与交易时间表赛跑等挑战。其次，中国化工的反垄断审批风险在交易中确实存在。在收购先正达公司之前，中国化工已经通过两次交易将全球第七大农化公司安道麦纳入旗下，而先正达公司则是全球第一大农化公司，因此两家公司的合并必然会带来监管机构关于竞争减弱的担忧。在美国，先正达公司的除草剂、杀虫剂和杀菌剂都是最大的市场占有者，而安道麦则是在这几个产品中排名靠前的市场占有者，合并后的企业，无可置疑地会给竞争带来损害。鉴此，中国化工和作为美国反垄断监管机构的联邦贸易委员会达成了协议，中国化工承诺在交割后向独立的第三方公司——美国农化Amvac公司剥离安道麦公司的除草剂、杀虫剂和杀菌剂产品，从而获得了联邦贸易委员会的反垄断审批。同样，中国化工和欧盟委员会也达成了资产剥离的条件，中国化工同意剥离安道麦在欧洲的部分农药资产，包括杀真菌剂、灭草剂、杀虫剂和种子处理产品，以此换来了欧盟委员会对交易的批准。

中国民营企业在海外并购中，也同样感受到了域外反垄断审批风险。万达集团前几年在海外进行院线公司系列收购的过程中，有一起交易是旗下的美国公司AMC并购Carmike Cinemas公司。美国司法部认为，该笔交易会给AMC和Carmike Cinemas所在的15个美国地方市场带来价格竞争减少和观影者体验降低的风险，以及减少电影广告市场竞争的风险，因此要求AMC采取减少竞争损害的方式。最终，在AMC同意转让包含384块电影屏幕的24个影院给另外一家院线公司Screenvision；转让National Cinemedia的控股权并放弃其在National Cinemedia公司的治理权；向美国司法部承诺建立防火墙，以确保其不能获得Screen vision公司和National Cinemedia公司的敏感竞争信息等条件之后，美国司法部才批准了AMC对Carmike Cinemas的收购交易。

因此，对中企来说，无论是国有企业，还是民营企业，只要是在同一个行业中的系列收购者，其交易中的反垄断风险就会增大。中企在应对反垄断审查风险时要谨防误区：不是只有大型交易才会有反垄断审批风险，只要会给相关市场竞争带来较大损害的交易，都会存在反垄断审查风险。

应对审查要心中有数

第一，买方在并购交易的计划阶段就应该对交易获批的可能性进行严肃、科学的可行性评估。美国司法部助理司法部长兼主管反垄断局的Bill Baer曾经说过，有些交易的念头压根儿就不应当从董事会的会议室里蹦出来（ There are some ideas that should never get out of the boardroom），意在提醒商业领袖对于那些明显削弱竞争的巨型并购交易，需非常谨慎地考虑其成功获得政府监管机构审批的可能性。鉴此，企业在交易起始之际就要考虑投资目的地各项监管审批的可能性，包括交易能否获批，在什么样的条件下获批。要将政府反垄断审批要件与并购项目的战略性、经济性放在同等重要的位置来考量。

第二，中国买方需从交易的一开始就注意交易中的反垄断风险。尤其是已经在全球产业市场占据相当份额的中企，在收购较大型同业企业时，需要注意“抢跑”（Gun Jumping）行为是被严格禁止的。如果交易双方在交易的早期就开始交换和竞争相关的敏感信息，如消费者个人数据、定价信息、市场信息等内容，可能会违反反垄断法的相关规定。在实务中，大型并购交易的交易双方多采用清洁团队（Clean Team）的做法，除了清洁团队的成员，交易双方的任何人（包括高管、参与交易的项目人员等）都不能接触到可能触犯“抢跑”限制的商业敏感信息，以确保并购交易过程的合规性。另外，交易双方何时进行交易的整合准备，也需要考虑到“抢跑”的问题和反垄断风险。

第三，中国买方在交易过程中需要聘用相关专家和顾问。对于并购交易的反垄断审查，除了相关的反垄断律师之外，“相关市场”“竞争性减弱”等需要反垄断法