解码境外融资担保

在跨境融资交易中，担保往往不可或缺。对于作为融资方的金融机构而言，充足的担保意味着资金安全有保障。对于融资企业而言，担保结构不仅关系到项目的可融资性，也关系到企业能否保有更多的灵活性。而鉴于不同国家和地区对担保相关法律本身以及跨境担保制度的规定存在的差异，加上不同融资项目本身的特殊性，跨境融资交易结构的设计者和执行者需要对当地法律项下与担保相关的规定和市场操作惯例，进行充分的事先调研和了解，选择合适的担保品和担保方式，妥善安排并履行担保完善手续，继而将跨境融资交易项下的担保落实到位。

把握整体方向：确保担保方案合法合规

一是要厘清“当地法律”的含义。当跨境融资交易结构涉及多个法域时，企业需要谨慎辨析“当地法律”的具体含义，厘清“当地法律”所指的是担保品所在地的法律，还是担保提供人注册地/住所地的法律，亦或是融资文件本身的管辖法律。这三者可能一致，也有可能不一致。在选择担保文件的管辖法律时，应当充分考虑担保品所在地或担保提供人注册地/住所地的法律对担保文件管辖法的强制性规定，融资方对该等法律的熟悉程度以及担保执行的便利性等。同时，不论选择何种法域的法律管辖，为了担保的完善，文本均应体现当地法律有关担保创设或取得对抗效力的要求。例如，就中国香港公司押记（charge）其持有的BVI公司的股份而言，不仅要满足BVI法律以及市场习惯下的诸多完善要求，还要考虑到香港特别行政区法律项下的押记人自身需要在协议签署后30天内在公司注册处登记的要求。而对于不少普通法系的国家/地区，无论质押财产是否在当地，都要求出质人在其自身的公司注册处登记该等质押；如果机械地把每个法域割裂开来，就容易忽略这其中的问题。

二是要明确可以作为跨境项目担保的资产。在境外融资交易中，受限于当地法律的要求，某些国内常见的担保品类型不能用来设立担保，或者不能设立以境外融资方为担保权人的担保。例如，泰国部分土地属于皇室所有，开发商只能以租赁的方式获得土地使用权因而不能就其设立抵押，泰国的商事担保（Business Collateral）也只能为泰国商事担保法（Business Collateral Act）下明确规定的当地持牌金融机构或特殊目的载体设立；古巴法律不支持租赁土地相关权利的抵/质押，也不认可就租赁权设立让与担保的安排；马来西亚房地产开发项目的销售收入在项目完工证明和房地产开发合规证明出具前，不被视为开发商的财产，在此期间开发商无法将其作为担保物抵押给银行。还有部分国家或地区（例如缅甸或越南）的法律，不允许将不动产担保给境外债权人。此时，企业就需要寻找其他的替代担保品，或者采取当地法项下允许的其他变通方式，例如采用土地租赁合同权益让与这种“类担保”措施，或者以项目销售收入余额进行抵押等加以特殊安排。

需要注意的是，虽然在境外融资交易中，某些国内常见的担保品类型不能被用来设立担保，但同时也会为一些境内项目中不会遇到的担保财产类型“开绿灯”。例如在卢森堡，如果以有限合伙基金作为借款人向银行申请贷款，并且借款人的有限合伙人对合伙企业未完全实缴出资，此时可以基于有限合伙人未缴足出资部分负有的出资承诺（Unfunded Capital Commitments）设计担保组合安排，由普通合伙人将其对各有限合伙人的请款权让与给融资行，同时由借款人将有限合伙人缴付出资款的账户质押给融资行。该项担保组合可以实现两种效果：（1）请款权让与可以使得融资行在借款人违约时取代普通合伙人，直接追缴有限合伙人未缴足的出资款项；（2）出资款账户质押可以确保有限合伙人缴纳的出资款支付至被质押账户后，融资方享有优先权，并可在第一时间扣除相关款项以清偿贷款项下的债务。

注重担保细节：将担保落实到位

一是当地法律所规定的担保完善要求和市场操作惯例可能影响担保的执行。不同于境内以登记为主要担保完善措施的要求，境外很多法域的担保权益是协议签署即生效的，甚至不需要登记来取得对抗效力。但需要注意的是，没有登记要求不代表没有完善措施的要求：对于这些法域，其法律规定的其他担保完善要求以及市场习惯形成的诸多操作仍需完成，否则可能影响将来的执行。以BVI公司的股份质押为例。股份证书（Share Certificate）的交付，被质押股份所在公司在股东名册上添加其股份已被出质的附注，以及签署并交