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危中有机的保函业务

来源:《中国外汇》2021年第2期

保函是基于“独立性”和“见索即付”特征创设的担保工具,具有促进交易开展和提升交易效率的商业价值,其制度设计同时受到经济社会环境和技术条件的影响。保函业务的开展需要同时关注内外两方面因素。其中,外部因素包括国际经济环境、国际惯例等,内部因素包括国内经济环境、法律法规和相关政策因素。

深受波及的2020年保函业务

2020年年初以来,新冠肺炎疫情席卷全球,给保函业务带来了前所未有的困难与挑战。受国际国内经济形势和国内监管环境的影响,2020年非融资类保函业务波动明显,整体下降;融资类保函业务规模持续缩小。

新冠肺炎疫情带来的挑战

受新冠疫情影响,2020年非融资性保函业务整体呈下降趋势。2020年年初,突如其来的新冠肺炎疫情打乱了原有的经济节奏。一季度,国内疫情严重,部分企业停工停产,保函业务需求萎缩,规模下降。二季度开始,国内疫情形势好转,保函业务有所回升。但就国际非融资性保函而言,由于其主要服务于境外承包工程,而随着境外疫情愈演愈烈,全球整体经济受到严重影响,因而始终未回复到2019年同期水平。一方面,疫情下部分国家项目招标取消,企业出于防控风险的角度也放缓了承揽项目的节奏,导致境外工程项目减少;另一方面,境外已开工的工程项目由于各种防疫要求,造成工期延误,企业已承揽的项目难以完工,保函新增需求减少。

新冠肺炎疫情增加了保函风险的不确定性。一是索赔纠纷和风险增多。由于疫情原因,多国政府出台“居家令”等措施,叠加人员国际流动受限,给境外工程履约造成了严重影响,部分项目停工延期,甚至无法履行。项目的变动极易引发合同纠纷,导致保函发生索赔,恶意索偿纠纷明显增加。二是保函展期普遍,考验银行的贷后管理能力。境外工程项目的周期相对较长,由于疫情影响,工程延期导致保函展期更加普遍。担保期限越长,银行承担风险的不确定性越大,贷后管理的压力也更大。三是不可抗力问题带来的法律风险。新冠肺炎疫情是否可以被认为是不可抗力,具有很大的不确定性。从现有实践看,针对新冠疫情,各国法院案件的判定结果差异很大,且依赖于当时的实际情况,法律风险较大。

见索即付保函国际标准实务(ISDGP)最新进展

2020年是国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)应用十周年。十年来,URDG758在国际保函领域被广泛应用,有效规范了各国保函操作,极大促进了保函行业的繁荣和发展;但另一方面,由于保函文本差别较大且各国对独立担保的法律规定不统一,在实践中见索即付保函也存在很多争议和问题。对此,国际商会拟通过制定ISDGP解决。ISDGP主要包括适用、定义、保函起草、开立、通知、修改、交单、索赔、展期或付款、审单、付款、不符索赔、减额与效期、不可抗力、转让、让渡等部分。2020年,国际商会组织了多轮对ISDGP的意见征集,以充分反映各国保函实践;2021年,计划于4月在第三轮意见稿的基础上进行投票表决,然后发布实施。

独立保函概念在国内司法实践中逐步加强

《民法典》进一步确认了独立保函的概念。《民法典》于2021年1月正式实施。针对担保制度,《民法典》进行了一定程度上的修改和增添。其第681条第1款规定:“保证合同是主债权债务的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”最高院2019年11月8日公布的《九民会议纪要》第54条规定:“从属性是担保的基本属性,但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。”

2020年典型案例表明,法院对独立保函概念的理解在不断深入。山东电建诉印度国家银行班加罗尔分行保函欺诈纠纷案中,二审法院明确指出“开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的,人民法院不予支持”,提出“人民法院对基础交易的审查,应当坚持有限原则和必要原则”。另一起建设信贷银行股份公司埃森特佩企业银行业务中心分行与沈阳远大铝业工程有限公司信用证欺诈纠纷案中,最高法院再审指出,“独立保函与基础交易各自独立,保函开立人只需根据保函合同条款的约定,在受益人提交相符交单时,履行付款义务,无需考虑基础交易的履行情况”。

国内保函发展新机遇

2020年,国务院为支持实体经济发展、降低企业资金占用成本、提高交易效率,继续通过各级政府公共资源交易中心大力推广电子保函,在招投标、履约等环节用保函代替保证金,推动公共资源交易领域全面实施电子化交易。这意味着公共资源交易领域,特别是招投标领域,真正迎来了“电子保函时代”。目前建行、民生、工行等多家银行以及多家保险公司,已经实现与部分地区的公共资源交易中心建立对接,开启了国内保函发展的新模式。

危中有机的2021年保函业务

在后疫情时代,在构建国内国际“双循环”新发展格局的进程中,保函发展的挑战和机遇并存。

后疫情时代保函业务面临的挑战

2021年,疫情可能进入常态化管理阶段,但疫情对国际经济的冲击还会延续一

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