我国外商投资安全审查新规解析

据商务部数据，2020年面对新冠肺炎疫情带来的严重冲击，在全球跨国直接投资大幅下降的背景下，我国全年实际使用外资逆势增长，实现了引资总量、增长幅度、全球占比“三提升”，实际使用外资9999.8亿元，同比增长6.2%，成为全球最大的外资流入国。外商投资安全审查是国际通行的外资管理制度，在平衡经济利益和维护国家安全方面具有重要作用。近年来，世界主要国家和地区陆续推出或完善了其外商投资安全审查制度。在此背景下，国家发展改革委、商务部在总结我国外商投资安全审查实践的基础上，于2020年12月19日发布了《外商投资安全审查办法》（下称《安审办法》），并于2021年1月18日生效。《安审办法》共23条，主要规定了安全审查涵盖的外商投资类型、审查范围、审查机构、审查程序以及审查决定执行等内容。

明确安全审查涵盖的外商投资类型

《安审办法》出台之前，我国关于外商投资安全审查的法律法规相对简要（见表1）。

根据《自贸区安审试行办法》（第1条）和《安审办法》（第2条），国家安全审查将对影响或可能影响我国国家安全的外商投资进行审查。其中，“外商投资”是指外国投资者在我国境内直接或者间接进行的投资活动。不过，相关政策对“外商投资”类型的界定并不相同（见表2）。

相较2011年的《并购安审通知》，《安审办法》在2015年《自贸区安审试行办法》的基础上，将外资并购之外常见的新建外商投资（即“绿地投资”）一并确认纳入安全审查范围。但与《自贸区安审试行办法》不同的是，《安审办法》以相对宽泛的方式对所涵盖的“其他境内投资方式”仅做了兜底规定，而未列明或例举可能涵盖的投资方式。因此，投资者可能面临对“其他境内投资方式”涵盖类型的界定问题。鉴此，对外商投资实践中涉及较多的诸如协议控制、代持、信托、再投资等方式涉及的外商投资是否在《安审办法》界定的投资类型范围内，需进一步明确。此外，已经在中国投资并运营的外商投资企业是否需要追溯审查，或在何种情况下会触发追溯审查，也是外商投资企业关注的议题，需监管机构根据后续实施情况予以明确。

明确安全审查覆盖的投资范围

《安审办法》第4条规定，触发安审申报的投资领域（见表3）包括下列两类：第一类涉及国防安全的涵盖投资范围，只要投资即触发申报；第二类是重要领域涵盖投资范围，则仅在外商投资取得所投资企业“实际控制权”时触发申报。就第一类涉及国防安全的外商投资而言，鉴于“一旦涉及即应纳入安全审查”，因此，在决定申报领域和范围上，监管机构享有较大的自由裁量权。不过，《安审办法》也为这类外商投资提供了“附条件通过安全审查”的途径。就第二类涉及重要领域的外商投资而言，与2015年版的《自贸区安审试行办法》相比，由于我国在相关领域对外商投资的进一步扩大开放，《安审办法》将金融服务、互联网产品与服务等重要敏感领域纳入了安全审查范围。但实际操作中是否需要纳入安全审查，则需要结合外资股比和对企业的“实际控制权”来确定。对此，《安审办法》（第4条）与《自贸区安审试行办法》［第1条第（3）款］做出了具体规定（见表4）。

在扩大开放的背