独立保函与备用信用证辨析
编前语
信用证、保函和备用信用证作为国际商事活动的三大重要工具，在现代全球经贸活动中发挥着担保、结算、融资、风险转移等重要功能。其中，保函和备用信用证因为功能极为相似，常常成为在担保制度学术研究领域及银行担保实务中的研究对象。鉴此，本刊组织了《独立保函与备用信用证辨析》《备用信用证应用实务》《独立保函判例研究及实务建议》《独立保函与备用信用证的风险差异》等文章，供同业借鉴。
保函按照与基础合同的关系可分为从属保函和独立保函。从属保函从属于主合同，担保人享有债务人的各种抗辩权，担保期限也受到主债务的限制；而独立保函则独立于基础交易合同，并在受益人向担保人提交符合保函约定的单据时承担无条件的、第一性付款责任。该责任独立于主合同，也不受主债务的限制。
备用信用证起源于美国，是美国的银行为了规避无法从事担保业务的法规限制（National Bank Act对银行的业务范畴规定不包含担保业务），在20世纪50年代创设的保函替代品，并伴随跨境商事活动发展到世界各地。作为备用信用证的发源地，美国的司法和实践对备用信用证独立于基础交易的特性给予了充分肯定。由此，备用信用证的独立性在世界各地也被充分认可。就此意义而言，讨论保函和备用信用证的区别，实际就是讨论独立保函和备用信用证的区别，因为单从与基础合同之间的关系来看，从属保函与备用信用证的区别显而易见。
制度起源
欧洲的独立担保制度
有学者认为，德国是欧洲独立担保制度的起源地。20世纪60年代以前，德国传统的担保形式是保证（Bürgschaft），其基本特征是从属性担保。由于在从属性担保下受益人受偿效率很低、担保人享有基础合同的抗辩权等缺陷，20世纪60—70年代，由银行出具的独立保函开始出现在法国与德国等欧洲大国。随着20世纪80年代起独立保函案件的日益增多，许多大陆法系国家如瑞士、意大利、荷兰等，以判例的形式确定了独立担保的效力，其他欧洲国家也开始将独立担保提上立法日程。法国在2006年的担保法改革时，在其《民法典》中纳入了独立担保，其第2321条规定，“独立担保是指担保人为第三方的债务所做出的承诺，以在索偿款项或满足规定条件时进行付款”；罗马尼亚在该国新《民法典》第2279条及第2321条中也规定了独立担保的内容。
英国的独立担保制度
在英国传统的普通法上，“guarantee”被认为是从属性（accessory）担保，大部分都由保险公司开立。随着商业的发展，银行开始开立独立保函，但在实践中，“bond”“guarantee”常常被混用。如上所述，独立保函是由商业信用证发展而来，在英国也不例外，独立保函也适用信用证的法律，被称作“和现金一样的等同物”。1978年，在独立保函和信用证欺诈的经典判例——Edward Owen Engineering Ltd. v，Barclays Bank International Ltd. 一案的判决中，丹宁勋爵指出，“履约保函与信用证有着相似特征。在与保函条款一致的情况下，开出履约保函的银行必须承付。这与供应商是否履行了其合同义务无关，也与供应商是否违约无关。如果保函规定索款无须证明或者条件，那么银行必须在要求付款时进行付款。唯一的例外即存在明确的欺诈”。这确立了独立担保的效力与规则。而当时，备用信用证在美国才刚刚起步。
美国的独立担保制度
美国普遍采用美式有条件担保，一般由保险公司或者担保公司出具“guarantee”“bond”，并介入违约责任的认定，该担保具有从属性质。由于1879年的联邦法律仅允许保险公司和担保公司开立担保，而银行签发担保被认定为越权行为，为了规避这个限制，20世纪50年代，美国的银行开始开立备用信用证作为保函的替代品，变相开展担保业务，并从此发展到世界各地。
由于美国国内银行开立的备用信用证“备而不用”，对申请人来说方便快捷，所以备受欢迎。备用信用证作为美国法上独立保函的替代品，适用《美国统一商法典》第5编关于信用证的规定。根据该规定，“发行人对受益人或指定的人在信用证下的权力和义务，独立于信用证产生或以之为其基础的合同或安排的存在、履行或不履行，包括在发行任何申请人之间和在申请人和受益人之间的合同或安排”。在现行美国联邦法规（12 CFR § 208.24 Letters of credit and acceptances.)中，美联储对备用信用证的界定如下：
备用信用证代表开证人对受益人承担以下义务的任何信用证，或任何命名或描述的类似协议：
（1）偿还由开证申请人所借款项或预付款；或
（2）支付开证申请人负有的有证据证明的债务；或
（3）赔偿致使信用证开立的一方在合同履行中的违约行为。
由此可见，美国的银行所开立的备用信用证，实质上就是信用证，这项承诺不仅具有和独立保函一样的职能——担保违约责任，还可用于直接付款。
实务中存在美国的银行不能开立保函的说法。事实上，美国已逐步放开了银行开立保函的限制。从美国货币监理署（OCC）的《Trade Finance and Services》的改版中可略见一斑。2015年的1.0版本提到，“美国的银行一般不允许出具保函和保证，除非这类业务属于银行业务的附带或习惯。比如允许当银行履行一个交易时存在实际利害关系的业务，或银行拥有足额的独立存款覆盖所有潜在责任的义务……”；在2018年的2.0版中，该表述被修订为&ld