商榷ICC OPINION TA900rev
信用证下要求提交保函，在成套设备、大宗商品、工程承包等信用证领域运用广泛。保函作为一种担保手段，自身具有鲜明的特点，其适用规则与信用证迥异。如果保函与信用证结合使用，会增加其复杂性，也常引发争议。在2020年ICC春季会议上，意大利国家委员会提交的咨询案例，涉及通过SWIFT出具保函的争议问题。对意见草案的最终投票结果是，十八个参与投票的国家委员会中，十六票同意，两票反对。ICC遂正式以ICC OPINION TA900rev通过了该案例。鉴于信用证下要求提交保函非小概率事件，且ICC对该案例的分析和结论对实务存在影响。在学习该案例过程中，笔者认为ICC的分析还有需商榷之处，故撰写本文以便同业用ICC OPINION更好地指导实务操作。
案例简述
某开证行根据UCP600开立的信用证，除其他单据要求外，还要求提交由指定银行出具的以申请人为受益人的履约保函。
先于信用证所要求的单据提交的前几天，指定银行以SWIFT MT760格式开立了该保函，并发送给开证行，以便通知申请人。
受益人随后交单，其中信用证要求的履约保函，是SWIFT MT760纸质件。指定银行在规定时限内将全套单据转交给开证行。指定银行的寄单面函中将SWIFT MT760纸质件列为“副本银行保函”。
开证行收到单据后拒付了交单，其理由是提供的MT760为副本，而不是原件。几天后，受益人将印有正本章的SWIFT MT760纸质件再次提交，被开证行接受。
咨询者向ICC咨询的问题有二：一是开证行拒付是否成立。二是SWIFT MT760纸质件是否构成正本。
TA900rev的分析与结论
ICC认为，信用证要求（除其他单据外）提交由指定银行出具的以申请人为受益人的履约保函。虽然信用证没有说明履约保函的出具方式，但“银行通过SWIFT网络出具绝大多数保函和以纸质形式出具，是国际标准银行实务”。
ICC援引了R872 (TA861rev)号意见，在其分析中指出，“跟单信用证中规定的履约保函应根据UCP600第14(f)款进行审查。 因此，开证行有责任在起草这种单据要求时尽可能准确”。
ICC继续分析说，对于这一具体咨询，履约保函由指定银行出具，并在信用证项下单据实际提交前几天以SWIFT MT760信息发送给开证行。当在信用证下提交单据时，它包括了开证行已经收到的MT760信息的打印（纸质）版本。指定银行的交单面函将该单据列为“副本银行保函”。开证行拒付了这一交单，理由是提交了MT760的副本，而不是原件。 随后，该单据增加了“正本”章被重新提交，被开证行接受。
ICC强调，根据UCP600第14(A)款规定，“按指定行事的指定银行、保兑行（如果有的话）及开证行须审核交单，并仅基于单据本身确定其是否在表面上构成相符交单”。换句话说，对单据的审查必须基于所提交的单据，而不是在任何随附的交单面函中如何描述。
ICC观点的关键在于，不可能以纸质形式提交MT760保函，因为它预先已经通过电子手段出具，即通过证实的SWIFT信息。因此，提交的纸质版是原件的物理反映，应予以相应处理。
ICC的最终结论是：（1）不符点不成立；（2）SWIFT MT760纸质件是否构成正本，不由UCP600定义，UCP600第17条中提到的正本和副本问题与此案无关。
值得商榷的五个问题
上述案例背景主要涉及采用SWIFT开立信用证要求提交的保函。ICC从几个方面对此进行了分析，并最终认可了受益人和指定银行的做法。ICC的分析部分，笔者认为有五个问题值得商榷。
问题一，信用证是否需要对单据出具方式进行约定。TA900rev的分析认为，“信用证没有说明履约保函的出具方式”；但笔者认为，履约保函既然作为信用证下要求提交的单据，对其的单据化要求应与对其他信用证要求的单据一样，即如果没有特殊规定，应出具一份纸质正本单据。其理由如下，一是ICC在《EUCP2.0版和EURC1.0版评述》中明确表示，“正如在UCP600中使用的那样，单据一词暗示了纸质介质的格式。 除非UCP600的条款和条件特别允许，预期在这种信用证下所有提交的都是纸质格式”。这表明UCP600的单据应为纸质。二是UCP600第十七条A款规定，“信用证规定的每一种单据须至少提交一份正本”，这是UCP600单据的正本性。结合上述两点，信用证下要求提交的单据，均应为纸质正本单据，除非信用证另有规定。因此，信用证将履约保函规定为必须提交的单据，其也必须是纸质正本保函。对此，信用证无需再对该保函出具方式进行特别约定。
问题二，什么是出具保函的国际标准银行实务。对此，TA900rev草案中的表述是“银行通过SWIFT网络出具保函是国际标准银行实务”。这样的表述完全不符合银行出具保函的实务，因为采用纸质方式出具正本保函比比皆是，而且部分保函受益人还特别要求以纸质形式出具保函，以方便将纸质形式的保函作为重要法律文件留存。笔者在草案讨论期间，对上述表述持反对态度。可喜的是正式版修改了上述表述，改为“银行通过SWIFT网络出具绝大多数保函和以纸质形式出具，是国际标准银行实务”。修改尊重了保函出具实务，将SWIFT出具和纸质出具，都平等视为国际标准银行实务。但需要注意的是，单独出具保函，与信用证下作为要求提交的单据出具保函，还是有不同之处的：后者最大的差异是默认纸质正本。
问题三，ICC OPINION R872 (TA861rev)的分析是否适用本案。TA900rev的分析援引了TA861rev的分析部分：“跟单信用证中规定的履约保函应根据UCP600第14(f)款进行审查。因此，开证行有责任在起草这种单据要求时尽可能准确。”但TA861rev案例背景是提交的保函包含有不由保函受益人控制的效期缩短和保函金额减少条款，因此，ICC在其分析部分指出。“……开证行有责任在起草这种单据要求时尽可能准确。单据审核员应检查履约保函中的数据