ISDGP起草过程中讨论的焦点问题

编前语

国际商会《见索即付保函国际标准实务》（ISDGP）于2021年3月31日在国际商会银行委员会线上年度会议上表决通过。ISDGP是对适用URDG758见索即付保函的全球良好实务的总结，经广泛征求国际银行界意见，并经起草组、咨询组、保函工作组反复讨论，历时三年、四易其稿，终于正式出台。本专题特邀ISDGP起草组成员、中国国际商会银行委员会保函专家组组长朱宏生，咨询组及工作组成员、中国国际商会保函专家组成员侯昀以及中国国际商会保函专家组副组长王桂杰撰文，与业界共同讨论ISDGP焦点实务问题。

《见索即付保函国际标准实务》（ISDGP）作为国际商会《见索即付保函统一规则》（国际商会第758号出版物）（以下简称“URDG”）的配套文件，记录的是见索即付保函领域与URDG规则相关的全球最佳实务，为URDG规则如何适用提供了指引。ISDGP共17章215条，与见索即付保函的实务特点相适应，它涵盖了起草、开立、通知、修改、交单、索赔、审单、减额、到期、转让等见索即付保函整个生命周期的事项，而不局限于单据审查。笔者作为ISDGP起草组（后与咨询组合并为工作组）成员，亲历了ISDGP起草、讨论的各个环节。梳理ISDGP起草过程中讨论的焦点问题，对于深入理解国际标准实务的内涵及其对实务的影响，无疑具有重要的意义。

保函发送给通知行是否视为已经开立

URDG有关开立的规定

URDG第4条a款规定：保函一旦脱离担保人的控制即为开立。

ISDGP第三稿有关保函转递给通知人不构成开立的规定

那么保函通知给通知人是否视为脱离担保人的控制呢？ISDGP第三稿对此做出的规定是，“担保人将保函文本转递给通知人，并指示其将保函通知给受益人不符合开立的要求。当通知人接受并按担保人的指示行事，通知人是作为担保人的代理行事。这同样适用于接受指示并按该指示行事的第二通知人，因为该方同样是担保人代理人的代理人。仅当保函脱离通知人的控制，或如存在第二通知人的情形脱离第二通知人的控制，方视为以第4条 a款为目的的开立”。

保函转递给通知人是否构成保函开立的理论争议

按ISDGP第三稿的上述规定，只有保函文本脱离通知人或第二通知人的控制，方视为开立。其理论基础是将通知人视为了担保人的代理。该段规定与Georges Affaki及Roy Goode所著《国际商会见索即付保函统一规则758指南》所持立场一致。该文第3.2节“开立URDG保函”第173段表明，“当保函发给通知方让其转递给受益人时，通知方是担保人的代理而不是受益人的代理。这就意味着保函仍然在担保人的控制中，在通知方向受益人传递了保函、或向受益人做出该保函传递给他的承诺之前，都可以撤回保函”。

Roeland F. Bertrams 在《国际贸易中的银行保函》（Bank Guarantees in International Trade）第四版中，也支持通知人系担保人代理的观点。他认为：“通知行履行了应由银行/担保人作为开立银行承担的特定责任，从这个意义上说，通知行担当了银行的代理”。

但James Byrne在《备用信用证与见索即付保函实务》（Standby & Demand Guarantee Practice）的2.1.4.节“通过通知行或其他第三方开立”（Issuance Via Advising Banks or Other Third Parties）中则认为，将通知发送给通知行即构成开立。其指出通知行系代理的观念是复杂的。通知行虽然具备某些代理的属性，但是这种技术上的法律分类是不清楚的，且因不同的司法体系而不同，不能作为确定银行何时承担责任及承诺何时不可撤销的可靠基础”。

ISDGP起草过程中有关该问题的实务争议

在起草过程中，有关保函通知给通知人是否构成开立引起了广泛争议。支持保函文本通知给通知人尚未脱离担保人的控制从而不构成开立的观点认为，该规定方便实务操作。例如实务中会遇到需要变更通知行，或者受益人拒绝接受直开保函需要改为转开的情形，在此情形下如将保函转递给通知行视为开立，则撤销原通知行通知的该保函文本需要受益人的同意，而实务中得到受益人的配合存在困难。

部分工作组成员和国际商会国家委员会则强烈反对。例如国际商会格鲁吉亚国家委员会认为，第三稿规定的保函转递给通知人不构成开立的观点会导致争议增加，且减少对保函的信赖。根据他们的经验，将保函通过SWIFT加押电文发送给通知行即视为保函开立才是国际标准实务。实务中，保函一经开立，担保人就需要记账并按监管要求计算资本占用。国际商会格鲁吉亚国家委员会还以SWIFT手册关于保函或反担保函开立时间填写的规定作为其观点的论据。阿联酋国家委员会认为，ISDGP第三稿有关保函转递通知人不构成开立的观点削弱了保函的不可撤销性质。瑞典国家委员会认为，这会让担保人不可能知道需要通知的保函是何时开立的。

同样反对ISDGP第三稿有关保函转递通知人不构成开立观点的国家委员会，还有挪威、捷克和美国等。

ISDGP最后定稿结果

该问题在国际商会银行委员会ISDGP工作组和保函工作组内部也引起了激烈的讨论。因反对的声音过大，工作组最终决定删除第三稿该段表述。

严格相符原则是见索即付保函的单据审查标准吗

ISDGP第一稿有关严格相符原则的条文包括，“URDG第二条相符交单的定义并不要求审单员在审查交单时适用/遵循严格相符”。关于URDG是否遵守严格相符原则的争论，其实是对严格相符原则的理解差异造成的。

反对严格相符原则的原因

部分ISDGP起草组成员反对见索即付保函适用严格相符原则，其原因主要有二：一是受国际商会银行委员会执委会于2016年3月发布的《关于严格相符原则的官方文件》（NOTES ON THE PRINCIPLE OF STRICT COMPLIANCE ）的影响。该文件回顾了相关的法院判例和国际商会的官方意见，认为UCP并没有严格相符原则的明确定义，国际商会过去的官方意见也没有一致的答案，法院的判例也不统一。作为结论，该文件认为，过去的发展证明，随着时间的推移，惯例将提供所需要的清晰度；一旦惯例得到普及，就会构成将来ISBP修改的组成部分。二是URDG第十九条b款的规定并不要求单据内容与单据其他内容、其他单据以及保函等同一致，但要求不得矛盾。因此UCP和URDG均存在弹性，并不要求“严格相符”。

严格相符原则是法学著作和判例法的主流审单标准

事实上，严格相符原则作为与实质相符原则相对应的审单标准，是法院将其适用于跟单信用证而总结发展来的法律原则。John Dolan在其专著《信用证法律》中总结道，“绝大多数案例选择遵循严格相符原则且一丝不苟地执行信用证条款，该选择得到1995年美国商法典的背书”。英国《杰克：跟单信用证》第4版在分析英国判例后认为，“对我来说，我会恭敬地质疑在履约保函领域更少需要严格相符原则的观点”。Georges Affaki及Roy Goode所著的《国际商会见索即付保函统一规则758指南》中也明确表示，“和UCP项下一样，虽然与保函条款严格相符的原则在URDG中没有被明确规定，但该原则适用于在URDG项下的交单。如果单据没有与保函严格一致，则交单是不相符交单，即便不符点没有实际意义且所提供的单据同样有效”。

笔者认为，信用证、备用证和见索即付保函作为独立承诺，均应采用严格相符原则。独立承诺迅捷付款机制，要求审单员必须在审单时限内做出单据是否相符的决定。为了确保实务的确定性，无法要求审单员对单据与信用证或见索即付保函是否实质相符在短时间内做出判断，也不应苛求审单员具备这样的知识。采用实质相符原则的法院，损害了独立承诺的迅捷付款