握牢国际投资仲裁管辖的主动权
随着中企在“一带一路”沿线国家和地区的投资规模不断增长，中企与东道国的投资争端也日渐增多。解决“一带一路”投资争端常见的途径包括当地救济、母国外交保护、母国或第三国司法救济、国际仲裁或调解等。投资者最为常用的是国际投资仲裁。
面对国际投资仲裁，东道国常用的策略就是提出管辖权异议，这使得许多案件还未涉及到实体问题的审理，就被仲裁庭驳回仲裁请求。据国际投资争端解决中心（ICSID）的统计数据，1966—2021年上半年，在依据ICSID公约及附加便利规则（ICSID Convention and Additional Facility Rules）提起的仲裁案件中，仲裁程序中有15%的案件被裁定仲裁庭无管辖权；而在已裁决的案件中，也有22%的案件因上述原因被仲裁庭裁定驳回。在中国投资者诉外国政府的投资仲裁案件中，北京城建集团有限公司（下称“北京城建”）诉也门共和国政府（下称“也门政府”）案是为数不多的在管辖权问题上胜诉的案件。本文以该案为例，通过解析争议焦点，为中企在“一带一路”投资中的国际投资仲裁管辖权事项提供风险警示。
北京城建诉也门政府国际仲裁案例解析
案情介绍
2006年2月，北京城建与也门民航和气象局签订了《施工合同》，负责萨那国际机场项目二期建设。北京城建称，2009年7月，也门动用军队和安全机构攻击和拘留北京城建的员工，并且强行拒绝北京城建进入项目现场，迫使其无法履行合同义务。在经过数周也门政府精心策划的骚扰和恐吓之后，2009年7月22日，也门民航和气象局通知北京城建，因北京城建无法返回项目现场完成工作，解除双方签订的《施工合同》。北京城建认为，也门对北京城建对该项目的投资实施了非法征收。双方协商不成，2014年12月，北京城建依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》（下称《华盛顿公约》）与《中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（下称“中国-也门BIT”）向ICSID提起仲裁，也门政府向ICSID提出管辖权异议。
也门政府提出的管辖权异议聚焦以下五个方面的问题：一是北京城建为国有企业，代表中国政府行为，不属于《华盛顿公约》所定义的“另一缔约国国民”，而ICSID所管辖的争议只包括缔约国与另一缔约国国民间的争议，不包括国家间的争议。二是“中国-也门BIT”的仲裁范围为“涉及征收补偿款额的争议”，此处“涉及”应做狭义解释，即争议仅针对补偿款额，而不包含征收的法律责任。三是北京城建主张，鉴于“中国-也门BIT”包含最惠国待遇条款，因此也门政府给予中国投资者的待遇应当不低于其对其他国家投资者的待遇，并比照“英国-也门BIT”中将争议解决条款包括在ICSID适用基础交易中的权利保护；也门政府辩称，北京城建所提出的最惠国待遇原则只适用于实体争议，不适用于争议解决事项。四是北京城建在也门的工程承包不构成“中国-也门BIT”项下的“投资”行为。五是该争议属于合同之诉，不属于ICSID所管辖的条约之诉。ICSID仅采纳了也门政府关于最惠国待遇原则的异议，驳回了其他四点异议，最终裁定ICSID仲裁庭对本案有管辖权。
争议焦点及ICSID仲裁庭观点
第一，北京城建是否为合格投资者。仲裁庭认为，判断北京城建是否为中国政府的代理人的标准不在于国有企业的公司架构是否接受政府的监督指导，而在于在具体项目中，其是否履行的是政府职能。仲裁庭认为，在该项目中，北京城建属于商业行为，也无证据证明北京城建是中国政府的代理人，故驳回也门政府的异议。
第二，本案是否属于“涉及征收补偿款额的争议”。仲裁庭根据“中国-也门BIT”的用词、上下文语境、目的和宗旨进行解释，认为此处应当将“涉及”进行广义解释，即应当包括征收的法律责任。
第三，最惠国待遇问题。仲裁庭认为，根据“中国-也门BIT”对待遇的修饰语为“在其领土内”，表明该最惠国待遇应当仅适用于在也门领土内赋予外国投资者的实体权利，而ICSID管辖权与东道国领土内的事项并没有内在关联。因此，中国-也门BIT的最惠国待遇条款不适用于争议解决条款。
第四，工程承包是否构成合格投资。对此，“中国-也门BIT”并未明确说明，仲裁庭在此采用了Salini判断标准（从Salini 案引入的用以确定主体行为是否为“投资”的判案标准）进行判断，最终判定工程承包构成合格投资。
第五，北京城建和也门政府争议的性质属于合同之诉还是条约之诉。仲裁庭认为区分的关键在于也门政府是否采取了“行动”征收了北京城建的资产。显然，也门政府在项目现场动用了武力，因此该案争议应属于条约之诉。
国际投资仲裁管辖权争议要点
一是当事方的主体资格。《华盛顿公约》第二十五条第一款规定，“ICSID管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意”。因此，国际仲裁中主体资格争议的关键在于如何界定“缔约国国民”和“国家”这两个概念。从“缔约国国民”的角度而言，由于国有企业是我国共建“一带一路”的积极参与者，国有企业又受到政府的监督指导，因此东道国常常以申请人的行为属于国家行为作为抗辩理由。此外，自然人投资者的国籍（如“双重国籍”问题、多个申请人问题）及法人投资者的国籍（如“外国控制”问题）也常是争议焦点。例如，在另外两起中国投资者诉外国政府的案件——谢业深诉秘鲁政府案、世能投资公司诉老挝政府案中，中国和其他国家双边投资协定能否适用于我国港澳地区投资者，就曾成为双方争议的焦点。另一方面，就“国家”角度而言，对投资者实施的各类措施是否属于“国家行为”往往也是东道国抗辩的理由。
二是是否就国际仲裁达成合意。上述案例中，也门政府表示“中国-也门BIT”的仲裁范围为“涉及征收补偿款额的争议”，认为争议仅针对补偿款额，而不包含征收的法律责任。在国际投资仲裁中，根据发起仲裁的依据不同，通常包括两类仲裁形式：合同仲裁（Contractual Arbitration）与非合同仲裁（Non-contractual Arbitration）。前者即基于双边投资者与东道国之间的仲裁协议发起的仲裁，后者则基于投资协定或是东道国的国内法所发起的仲裁。在非合同投资仲裁中，投资者与东道国往往通过以下两步达成仲裁合意。首先，东道国通过其国内投资法，或是双边或多边投资协定，作出其同意投资争端应由ICSID或其他仲裁机构管辖的意思表示；其次，投资者可随时以书面方式向东道国表达同意（例如，以简单的信函或是争端通知的方式），或直接以向ICSID或其他有管辖权的仲裁机构提请仲裁的方式作出同意。我国订立的双边投资协定，绝大部分签订于上世纪八九十年代，其最主要的特点是将“涉及征收补偿款额的争议”作为仲裁的范围，仅有少部分双边投资协定的仲裁范围为：与投资有关的任何争议，或是东道国涉嫌违反双边投资协定中的条款产生的争议。因此，如何界定“涉及征收补偿款额的争议”概念，就成为判定仲裁管辖权的关键。在北京城建诉也门政府案中，仲裁庭对此做出广义解释，认为应当包含东道国征收行为的法律责任。上述解释对投资者而言是利好消息，因为如果仲裁庭采纳了狭义解释，意味着东道国进行非法征收的法律责任将由东道国国内法院裁判；而东道国司法机关很有可能偏袒本国政府，判决其不承担赔偿责任，进而导致投资者没有机会将征收补偿额的问题提交仲裁解决。
三是“合格投资”的界定。由于《华盛顿公约》将“投资”的定义和内容交由各个缔约国自行决定，所以各国间的BIT对“投资”有不同的定义，并会在发生投资保护争议时拿“合格投资”的定义做文章。在本案中，仲裁庭采用了Salini案的四要件进行裁判，包括：是否有出资、是否有持续的时间（通常为两年以上）、是否存在风险以及是否有对东道国经济的贡献。因此，当根据所依据的双边投资协定不能明确判定投资者所从事的行为是否属于“合格投资”时，投资者可以参考Salini案的投资四要件进行论证。
四是最惠国待遇的适用问题。所谓“最惠国待遇条款”，就是在双边投资协定当中要求缔约一方给予另一方投资者的投资以及与投资有关的活动的待遇,不低于其现在或将来给予任何第三方投资者的投资以及与投资有关的活动的待遇。通过设置这样的条款，一旦投资者发现第三国投资者在争议解决中享有更广泛或者更优惠的权利，就可以要求东道国给予相同的待遇。虽然在本案中，北京城建的这一仲裁策略并未成功，但是在ICSID先前的案例中，曾有投资者主张在争议解决条款中适用最惠国待遇并得到了仲裁庭的支持。如，Emilio Agustín Maffezini v.Kingdom of Spain案的投资者就是利用阿根廷-西班牙双边投资协定中的最惠国待遇条款,并通过与阿根廷-智利双边投资协定的对比，来排除东道国用尽当地救济原则的适用。
五是仲裁的前置程序是否履行。除上述四点常见的问题外，是否履行仲裁的前置程序往往也是判定仲裁管辖权的关键。许多双边投资协定的争议解决条款会规定前置协商期，或是要求投资者首先用尽东道国的当地救济（包括行政救济和司法救济）才能将争议提交仲裁。在此问题上，东道国常常以投资者未履行仲裁的前置程序对管辖权提出异议。在本案中，“中国-也门BIT”就包含了6个月的前置协商期且未约定用尽当地救济。由于北京城建已经履行了前置协商的义务，所以也门政府并没有在该问题上做文章。关于用尽当地救济原则，由于该原则可能受制于东道国行政效率的影响，导致投资者无法及时获得救济，因此，在双边投资协定当中，该原则常常通过岔路口条款进行限制。所谓岔路口条款,就是在两国所签订的双边投资协定中规定，在投资争议产生后,投资者必须在东道国当地救济和国际仲裁中选择一种解决争议的方式，且一旦该投资者选择了其中一种救济方式,则另一种救济方式就不能再适用。例如，“中国-也门BIT”的第10.2条规定，“如果争议在书面提出解决之日起六个月内不能由争议双方通过直接安排友好解决，该争议应按投资者的选择提交至：（1）投资所在的缔约一方有管辖权的法院，或者（2）……《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》下设的‘解决投资争端国际中心仲裁’（ICSID）仲裁”。也就是说，如果北京城建选择了在也门国内起诉，则意味着放弃了仲裁权利。
未雨绸缪 掌握仲裁管辖的主动权
当前面对新冠肺炎疫情，“一带一路”沿线国家和地区的投资政策多有变动，相应地，国际投资争议也会日渐增多。对此，投资者在发起国际投资仲裁时，可先发制人，在管辖权问题上争取主动，以为后期高效解决与东道国之间的争端、维护自身的合法权益打下基础。
首先，从投资者的主体资格角度来看，国有企业是共建“一带一路”的主力，且受国资委和其他行业主管部门的监督指导。但是为了在与东道国的投资仲裁当中更好地受到国际法保护，国有企业应当注意在“走出去”时明示其独立运营的市场主体身份，并能证明其投资决策为商业属性。北京城建诉也门政府案中，仲裁庭的判断标准可提供相关启示，即判断其是否属于“投资者”不应根据其组织架构进行判断，而应根据在特定交易中其是属于商业行为还是政府行为进行判断。此外，投资者在开展海外投资时还应当积极做好国籍筹划，通过规划投资路径、变更投资者国籍等方式，争取获得国际投资协定的最优保护。
其次，在开展海外投资前应充分了解东道国的国内投资法、本国与东道国之间签订的双边投资协定，以及本国与东道国共同加入的多边投资协定等，尤其要关注以下几点：（1）所从事投资行为是否受到以上条约或国内法的约束；（2）在发生投资争议时，可以采取哪些救济措施。如上述条约或法律中规定了用尽当地救济作为仲裁的前置程序，还需进一步了解东道国的行政救济/司法救济程序，避免贻误时机。如双边投资协定中规定了岔路口条款，则选择投资仲裁意味着放弃当地救济，投资者需谨慎选择。若双边投资协定中规定了最惠国待遇条款，则可就该国之前的投资争议展开调查，了解该国是否曾给予其他国家投资者更优惠的便利措施。必要情形下，可就东道国签订的国际条约、国内投资法以及先前相关判例咨询当地律师意见。
最后，要尽量就投资事宜与东道国达成仲裁协议或仲裁条款。据ICSID的统计，1966—2021年上半年，在ICSID仲裁案件中，约60%的仲裁案件是依据投资者所属国家与东道国的双边投资协定发起的国际仲裁；仅有约15%的案件是依据投资者与东道国之间投资协议的合同仲裁。合同仲裁的优势在于，可以不拘泥于双边投资协定的限制，“定制”仲裁条款，包括仲裁的范围、仲裁地、适用的实体法和程序法、仲裁员的选定等等，在发生争议时能够避免在管辖权问题上耗费较长时间。在国际仲裁中，由于仲裁地往往决定了仲裁所适用的程序法，因此，如能够在仲裁协议中争取将仲裁地选择在投资者本国，则对投资者更有利。当然，较为中立的仲裁协议通常会选择将ICSID作为仲裁机构。ICSID在其官网当中提供了仲裁示范条款，投资者可以参照该示范条款起草仲裁协议。如东道国是通过其国内投资法单方面做出同意仲裁的意思表示，投资者可以在发生争议时，尽早向东道国政府发出仲裁通知，或直接向有管辖权的仲裁机构发起仲裁，以免因东道国修订法规政策，撤回其同意仲裁的意思表示。
作者单位：北京德恒律师事务所