《企业境外反垄断合规指引》护航企业出海

近年来，在中国企业国际化经营步伐不断加快、贸易保护主义抬头、各主要司法辖区反垄断监管趋严的多重背景下，中国企业境外经营所面临的反垄断合规压力不断增强。立法上，以美国的《创新与竞争法案》为代表的立法活动突出反映了中国企业在主要境外司法辖区面临的紧张贸易环境；执法上，中国企业越来越多的交易需要进行域外申报。有鉴于此，2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌当天，市场监管总局印发了《企业境外反垄断合规指引》（以下简称《指引》），以期为企业境外活动的反垄断合规提供参考。

《指引》为部门规范性文件，尽管适用上不具有强制性，但其清晰完整地反映了企业境外反垄断合规所面临的的基本要求，对企业防范境外反垄断风险具有重要提醒作用和指导意义。《指引》共分为五章二十七条，体例及章节安排与国务院反垄断委员会《经营者反垄断合规指南》保持基本一致，主要内容包括总则、境外反垄断合规管理制度、境外反垄断合规风险重点、境外反垄断合规风险管理、附则。本文拟结合《指引》，从经营者集中、垄断协议、滥用市场支配地位、违法责任等四个主要方面就企业境外反垄断合规经营的常见问题进行解读。

经营者集中申报

经营者集中在各主要司法辖区的称呼不尽相同，但主要是指企业合并、收购、合营等行为。为避免经营者之间通过集中的方式排除或限制竞争，绝大多数司法辖区均要求经营者就达到申报标准的集中交易向竞争主管机关进行申报，待执法机关经审查后作出予以批准或附限制性条件予以批准等决定后才能交割。

首先，企业要注意依据《指引》第十一条，不同司法辖区对经营者集中的判断标准、申报门槛、申报时点等规定不尽相同。就何种交易构成反垄断法框架下的经营者集中而言，包括我国在内的多数司法辖区均主要考察经营者控制权的持久变动；但在特定的司法辖区，如部分欧盟成员国中，即便交易只涉及少数股权变动且该少数股权不伴随通常可反映控制权的否决权，也可能被认为属于经营者集中情形。此外，实务中常见的设立合营企业是否构成经营者集中，在不同司法辖区的标准也存在差异，需要根据相关规定具体分析。

除了控制权变化，各司法辖区一般还会设定其他的申报标准要求。如有的司法辖区设置交易规模、交易方资产额、营业额等多元指标判断是否达到申报标准，有的司法辖区考察集中是否会或者可能会对本辖区产生实质性限制竞争效果，主要以市场份额作为是否申报或者鼓励申报的初步判断标准。

就申报时点而言，各司法辖区规定也不尽相同。多数司法辖区要求符合标准的集中必须在实施前向反垄断执法机构申报，否则不得实施；有的司法辖区则根据集中类型、企业规模和交易规模确定了不同的申报时点；还有的司法辖区要求企业不晚于集中实施后的一定期限内申报。

其次，国有企业在境外申报可能面临更多挑战。当前，各主要司法辖区均要求参与集中的经营者以集团层面提供信息。对涉及国有企业的经营者集中，境外司法辖区是否会上溯国有企业的股东至中国国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）等政府部门，从而认定国资委下属的所有企业为一个集团整体尚不确定。若执法机关认定所有相关国有企业构成单一集团，则其产生的影响将包括但不限于：交易触发申报的可能性提升；申报的流程更为繁琐；面临更加复杂的竞争分析。

从实务来看，经营者集中申报中，国有企业独立性被质疑的情形可能主要发生在欧盟及其主要成员国中。如欧盟委员会（以下简称“欧委会”）在一些审查案件中均对相关国有企业是否构成单一经济体提出疑问，并进行了细致的论证。虽然在部分案件中，欧委会在评估后没有做出明确结论，但是国有企业在境外做经营者集中申报仍需审慎评估股东被上溯至国家层面而引发的审查不确定性，建议提前制定相应对策。

此外，集中交易可能涉及因敏感信息交换等引发的其他反垄断风险。除了申报要求，经营者集中也可能引发其他竞争担忧，如为实施集中而进行的信息交换以及交易安排中的联合采购、联合销售、不竞争条款等均可能引发反垄断风险。以信息交换为例，其可能引发执法机关对双方达成横向垄断协议的担忧，也可能被视为交易双方在未获得审批通过前，提前实施集中。一是若买卖双方为同一市场中的竞争者，则买方对卖方的尽调过程中对敏感信息的收集可能被视为横向竞争者间敏感信息的交换、进而引发执法机关对双方达成或实施横向垄断协议的担忧。以欧盟为例，欧委会发布的《关于欧盟运行条例第101条适用于横向合作协议的指南》中认定敏感信息包括但不限于与价格、数量、客户清单、生产成本、营业收入、销售额等相关的信息。为了分析敏感信息交换的违法性，境外执法机构通常还会考虑经营者所在市场的特点、企业如何使用交换后的敏感信息等情形。二是在交易过程中进行信息交换还存在被认定为实质性抢跑（Substantial Gun Jumping）。虽然我国目前尚无相关执法案例，但根据欧盟的执法实践，在反垄断审批通过之前进行竞争性敏感信息交换可能会被认定为实质性抢跑。因此在集中交易中，经营者不仅需关注申报义务，还需警惕因交易条款或尽调等而引发的反垄断合规风险。就信息交换而言，需在交易中尽可能避免与原为竞争者的交易对手交换敏感信息，若确实无法避免，则应建立风险防范机制，如在交易对手之间设立通常由中介组织构成的清洁团队，敏感信息由清洁团队脱敏后再传输至交易双方；同时，各交易对手内部设立防火墙，防止敏感信息传输至与本交易无关的人员处，从而引发合规风险。

垄断协议

垄断协议一般是指企业间订立的排除、限制竞争的协议或者采取的协同行为，主要包括固定价格、限制产量或分割市场、联合抵制交易等横向垄断协议以及转售价格维持、限定销售区域和客户或者排他性安排等纵向垄断协议。

横向垄断协议，尤其是与价格相关的横向垄断协议，通常被视为非常严重的限制竞争行为，各司法辖区均对此严格规制。如美国《谢尔曼反托拉斯法》第1条对横向垄断协议做出了规定，违反该规定的有可能需承担三倍损害数额的罚金，并可能负担刑事责任；欧盟以《欧洲联盟运作条约》第101条限制横向垄断协议，达成或实施横向垄断协议的将被处以全球年营业额的10％以下的罚款；在日本，横向垄断协议会违反该国《禁止垄断法》的规定，相关罚则为违法所涉商品在违法期间销售额的1%—10%；在韩国，横向垄断协议违反《反垄断和公平竞争法》的规定，垄断协议参与方可能面临相关销售额的10%的罚款。

此外，多个司法辖区也对纵向垄断协议予以规制,其中转售价格维持（Resale Price Maintain，RPM）具有较大的违法风险。在现行反垄断法框架下，我国执法机关对RPM的认定多采用“原则禁止+豁免”的分析路径，即一旦认定属于RPM，便推定该协议具有排除、限制竞争效果，不再展开竞争分析，只有在符合《反垄断法》第十五条豁免情形的情况下，才予以豁免。2021年《反垄断法（修正草案）》中新增规定经营者能够证明限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的，将不予禁止。

就域外而言，美国此前认为RPM协议具有本身违法性，但自Leegin案始，美国的态度转为认为对RPM协议也需依据合理原则进行分析。欧盟一般把纵向限制分为核心限制和非核心限制。RPM是核心限制，被推定违反欧盟竞争法；非核心限制则需要个案分析。为了进一步节约执法成本，欧盟监管机构对非核心限制规定了“安全港”规则，依据《纵向协议集体豁免条例》（Vertical Block Exemption Regulation）的规定，对于供应商和购买商各自市场份额均不超过30%的纵向协议，无需再经个案