聚焦互联网平台境外反垄断

对于广大“走出去”的中国互联网平台企业来说，一方面在中国企业日益成为境外监管机构执法目标的国际大环境下，这类企业均有必要加强反垄断合规管理；另一方面企业面临境外垄断行为损害时，也可积极利用境外反垄断规则保护自身合法权益。本文撷取近年境外主要司法辖区反垄断立法和相关重点案例，为广大互联网平台企业提示境外反垄断与竞争法监管方面有别于中国的注意事项，以帮助中企更好地识别和管理境外反垄断风险。

境外经营者集中申报制度日益细化

经营者集中申报制度是反垄断法下就并购交易的潜在竞争影响进行审查的制度。随着数字经济与平台企业的发展，越来越多的司法辖区意识到了传统的经营者集中审查的局限性，进而开始寻求新的立法主张。在欧洲，2021年3月，欧盟发布了关于《欧盟并购条例》第二十二条的指南（Commission Guidance on the application of the referral mechanism set out in Article 22 of the Merger Regulation to certain categories of cases），鼓励成员国向欧盟委员会报告不满足本国申报标准、但需要审查的经营者集中。2021年11月，欧盟《数字市场法》（Digital Market Act）通过后，欧盟议会对互联网平台企业等科技公司的监管意图则更为明显。与此同时，亦有境外观点认为，《数字市场法》的出台不仅针对美国科技巨头，也有助于欧盟与中国在科技产业上的角力。尽管相较一些知名美国科技企业，中国科技巨头在欧盟的业务规模有限，但从地理政治的角度而言，这些中国企业可能对欧盟市场带来挑战。因此，不排除欧盟通过执行《数字市场法》来制约中国企业的发展。

此外，欧盟部分成员国在修改经营者集中申报规则方面步伐更早。以德国为例，德国联邦议会于2021年1月即通过了《反对限制竞争法第十修正案》（10th Amendment to the German Act against Restraints of Competition，Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen）。该修正案提高了需要申报的营业额门槛，将由此节省出的执法资源投入到对大型企业更严格的经营者集中审查之中，以便发现并阻止大型企业旨在消除潜在竞争者的“扼杀式并购”行为。该修正案出台前，德国对未达营业额标准但交易金额达到一定门槛的经营者集中已有申报要求。该修正案出台后，德国联邦卡特尔局在履行行业调查等特定的前置程序后，还可要求企业对部分营业额和交易金额均未达申报门槛的交易进行申报。法国和荷兰也在考虑在经营者集中申报中引入交易金额标准，甚至要求大型互联网平台企业对所有交易均应申报。英国竞争与市场管理局在脱欧后拥有了更强大的监管能力，预计英国的经营者集中申报亦将收紧，其严格程度将不亚于欧盟。

在亚洲，亦有司法辖区针对互联网行业的扼杀式并购问题选择修改经营者集中申报制度。例如，韩国公平贸易委员会在2019年的并购案件审查回顾报告中提及，未来韩国的并购审查将对信息技术等行业保持密切关注，并修改本国的经营者申报制度，增加其他申报门槛以回应对市场监管的需求。随后，韩国在2020年修改了《垄断监管与公平贸易法》（Monopoly Regulation and Fair Trade Act），创设了交易金额申报门槛。

针对个人数据滥用的反垄断规制加强

大型互联网平台企业往往收集大量用户个人数据，并进行商业化利用。平台企业收集和使用用户个人数据的行为，除落入个人信息保护法等的规制范围外，亦可能由于滥用市场支配地位而受到反垄断法的审查。目前我国尚无违法使用或收集个人信息的反垄断处罚公开案例，但已有互联网巨头下属金融企业可能因涉嫌反垄断与消费者数据保护问题而被调查的案例。

欧盟及其成员国在监管互联网平台企业在个人信息保护与反垄断交叉领域的违法行为方面起步最早，且日益重视。早在2016年，德国联邦卡特尔局就对脸书的用户数据处理行为启动了反垄断调查，关注脸书未经用户同意将集团其他企业和第三方平台的个人信息和数据融合至用户的脸书账号中的这一行为，并认定该行为构成滥用市场支配地位，要求脸书在12个月内完成整改。脸书向德国杜塞尔多夫高等法院诉请暂缓执行。德国联邦卡特尔局认定脸书用户数据处理行为违法的要点是未取得用户同意。同样是针对脸书，2021年2月意大利监管机构依据反垄断法对脸书作出了700万欧元的罚款。该案中，脸书在用户注册前未充分告知其个人数据将被商业化利用，该行为可同时落入个人信息法与反垄断法的规制，而意大利监管机构选择了反垄断法作为执法工具。作为对比，谷歌也曾实施了未向用户充分告知其个人数据将如何被商业利用的行为，并因此受到了5000万欧元的处罚。但该项处罚是由法国国家数据保护委员会提出，而非法国反垄断执法机构提出。对于未经用户有效同意而处理其个人信息的行为，究竟应根据反垄断法还是个人信息保护法予以处罚存在争议，但可以预计，欧盟成员国反垄断执法机构有权处罚各类滥用市场支配地位的行为，包括涉及个人信息处理的行为。此外，英国竞争与市场管理局对谷歌的“隐私沙箱”项目可能对数字广告市场竞争和用户隐私产生的影响进行过调查。谷歌经权衡，未待英国竞争与市场管理局作出决定，即于2021年6月主动宣布放弃了“隐私沙箱”这一商业计划。

当前，个人数据滥用方面的反垄断执法日趋发展，美国也在加速跟进。拜登政府执政后，在相关领域进行了新的官员委任、新的政策制定和新的执法监管。在官员委任方面，美国国家经济委员会科技与竞争政策特别助理和美国联邦贸易委员会主席由Tim Wu和Lina Khan分别担任，二人在科技公司反垄断领域均以立场激进著称。政策制定方面，拜登政府对多个政府机构提出启动政策审查和改制的要求，以在联邦层面完善反垄断监管工具，为执法和司法奠定基础。执法监管方面，白宫新组建了由八名内阁成员和八名政府机构官员组成的竞争委员会，拜登组建该委员会的执行令（即《关于促进美国经济竞争的执行令》，Executive Order on Promoting Competition in the American Economy）特别提及了四项科技领域的反竞争行为，其中即包括了过度收集个人信息的行为。在该执行令中，拜登呼吁美国联邦贸易委员会对互联网企业的数据收集行为出台更多规制政策。2022年1月20日，美国参议院司法委员会审议了一项科技与互联网领域反垄断立法草案，计划将拥有5000万以上美国月度活跃用户或10万以上美国月度活跃企业用户的平台企业纳入反垄断监管范畴。有观点认为，该项法案在适用对象方面仅对用户有美国本土要求，而未将适用的平台限于美国企业，或许意在监管中国互联网企业。尽管该草案未来走向如何尚未可知，但对中国互联网企业而言，此事仍可作为美国对科技企业反垄断监管环境正逐渐收紧的风向提示。

关注员工竞业禁止与互不挖猎协议

互联网属于技术密集型产业，互联网企业对技术开发人员颇为重视，将其视为公司核心竞争力的重要组成部分。在此背景下，员工竞业禁止与互不挖猎协议是不少互联网企业选择的、避免重要技术人员流失的应对策略。虽然此类策略有貌似合理的商业原因，且在中国尚未出现针对这类协议的立法或执法，但在全球多数反垄断司法辖区，员工竞业禁止与互不挖猎协议均需注意潜在的反垄断风险。

2016年美国司法部和美国联邦贸易委员会曾联合发布《人力资源专业人士反垄断指南》（Antitrust Guidance for Human Resource Professionals）以指导竞业禁止的反垄断执法口径，无论竞业禁止针对的是技术人员还是管理人员，均可能落入反垄断执法范畴。美国司法部和美国联邦贸易委员不时提起相关刑事或民事诉讼，企业可能承担的责任包括支付高额和解金、履行特定承诺等。如在2020年美国司法部与谷歌、因特尔等六家企业的民事诉讼中，六家企业共支付了4.15亿美元和