从中美上市公司治理视角谈独董制度改革

2021年11月12日，作为新《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）实施以来集体诉讼第一案——康美药业案被作出一审判决。该案件的参与人数、索赔及获赔金额均创下A股历史之最，引发市场高度关注和热议。据判决结果显示：公司实际控制人马兴田夫妇及邱锡伟等4名原高管人员承担100%的连带赔偿责任；另有13名高管人员按过错程度分别承担20%、10%、5%的连带赔偿责任，其中包括5名兼职独立董事（以下简称“独董”），即使是最低5%的连带赔偿，其赔偿金也逾1亿元。该案一审判决对外公布的一个月内，A股逾60家上市公司的独董相继提出辞职。

基于康美药业案的示范效应，未来可能会有更多遭遇上市公司虚假陈述或者信披违规的投资者选择集体诉讼，在此背景下，我国上市公司独董制度如何化解“有限收益”与“无限风险”的挑战？笔者借鉴美国资本市场董事义务、董事履职技能以及独董制度发展经验，就我国上市公司独董制度改革给出相关建议。

美国上市公司董事的“盾牌”与“铠甲”

作为全球资本市场风向标的美国资本市场，其董事制度历史悠久。根据美国公司法，个人担任公司董事，其首要职责是满足信义义务（Fiduciary Duty）。所谓信义义务是指受托人代表委托人的利益，勤勉尽责地完成委托事项，并将利益归于委托人。由于公司经营复杂多样，信义义务没有统一明确标准，为了便于判断，实践中，美国公司法发展了商业判断规则（Business Judgment Rule）以平衡董事信义风险。

所谓商业判断规则，旨在限制给公司董事施加过于严厉的义务，公司董事、高管可以将其视为自身“盾牌”。首先，公司决策涉及很强的商业专业性，公司股东往往不具备这类专业的商业决策能力，因此必须把商业决策权赋予董事。其次，商业决策本身就是风险性活动，任何人都不能保证所做出的商业决策“只对不错”；此外，如果苛求董事的商业决策从最终结果上永远是对股东和公司有利，则会无限制地增加董事的法律责任，导致其不敢作出有风险的商业活动。基于以上原因，商业判断规则为董事提供了保护，如果股东认为董事的商业决策是不合理的、有损失公司利益的，则董事可以援引“商业判断规则”作为抗辩，而一旦援引了商业判断规则，法院一般不会对商业决策作出事后评判（Second Guess），而是由原告证明董事不符合援引“商业判断规则”的条件。简而言之，股东因商业决策而起诉董事前需搜集证据证明其商业决策不符合商业判断规则，否则只能承担败诉的后果。

不过，在美国的司法实践中，也有极少数上市公司董事失去了商业判断规则这个盾牌保护。最为著名的就是美国1985年的Smith v. Van Gorkom案。该案原告Smith是一家公司股东，以其为代表向特拉华州法院提起集体诉讼，要求撤销公司与另一家公司的合并交易，同时要求包括公司董事会主席兼首席执行官Van Gorkom在内的董事会成员等被告，承担替代性经济赔偿责任。特拉华州一审法院驳回原告诉请，认为该等合并交易的程序符合商业判断规则，不过二审法院完全推翻了一审判决，认为决策程序存在三个不充分：决策时间不充分，决策文件不充分和决策信息不充分，认定董事会在决策合并交易过程中存在重大过失，并不符合商业判断规则。Smith v. Van Gorkom案的裁判结果令美国上市公司董事们胆寒，为此，特拉华州也迅速在公司法中加入一项责任免除条款，允许该州公司在注册文件（Certificate of Incorporation）中约定免除/限制董事因违反信义义务而需向公司或股东承担经济赔偿责任的条款，该免责条款成为上市公司董事的“铠甲”。

除此之外，美国上市公司常会为董事购买董事责任保险（以下简称“董责险”）以防范风险。董责险，是指由公司或者公司与董事、高级管理人员共同出资购买，对被保险董事及高级管理人员在履行公司管理职责过程中，因被指控工作疏忽（Negligence）或行为不当（其中不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违反法律的行为）而被追究其个人赔偿责任时，由保险人负责赔偿该董事或高级管理人员进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。在美国，绝大多数的上市公司都为自己的董事及高级管理人员购买了董责险。对于美国上市公司来说，绝大部分集体诉讼都是以和解形式得到解决，董责险对和解金的赔付非常关键，往往和解的金额都是在保单涵盖的范围内。

2021年12月25日，全国人大常委会公布《中华人民共和国公司法（修订草案）》及立法说明，完善了上市公司董事、监事、高级管理人员忠实义务和勤勉义务的具体内容，对忠实义务强调“不得利用职权谋取不正当利益”，对勤勉义务强调了“执行职务因为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，勤勉义务核心要义是与美国法律基本一致，但在实践中是否能发展商业判断规则盾牌，还有待《中华人民共和国公司法》正式修订实施和其后的司法实践来观察。利好消息是，2022年1月21日最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）可谓及时雨，该《规定》第十六条明确了独立董事五种免责情形，尤其重要的是第一种情形，独立董事能够证明，在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的，人民法院应当认定其没有过错。

独董履职关键在“独”与“懂”

据《2019德勤中国上市公司独董调研报告》，我国上市公司独董来自高校的学者比例最高，约40%的上市公司