海外矿业投资谨防政府征收风险

新冠肺炎疫情暴发以来，部分矿业国家财政困难、贫富分化加剧，国民经济对矿业更加依赖，多地出现矿业政策调整，也引发了投资者对于海外矿业投资政府征收风险的关注。所谓政府征收风险，通常是指东道国凭借其公权力，通过行政或法律手段剥夺或者限制包括外国投资者财产在内的自然人、法人和非法人组织所合法拥有的私人财产，从而实现强制性取得或使用，导致投资者权利受限的风险。

大多数“一带一路”国家和地区对于矿业资源的勘查、开发和利用均由国家控制并由其制定规则，因此政府征收风险在“一带一路”海外矿业投资当中较为常见。此前，在中国黑龙江国际经济技术合作有限公司、北京首钢矿业投资有限责任公司和秦皇岛市秦龙国际实业有限公司诉蒙古国政府案（以下简称“中企诉蒙古政府案”）中，中国企业就因蒙古国政府撤销其矿业许可证违反1991年签订的《中华人民共和国政府和蒙古人民共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中蒙BIT》）为由，提起国际投资仲裁。本文将以该案为例进行案例解析，并结合近期某国内矿业企业在纳米比亚的海外矿业并购项目，为“一带一路”矿业投资提供防范政府征收风险的相关建议。

中企诉蒙古政府案解析

中国黑龙江国际经济技术合作有限公司、北京首钢矿业投资有限责任公司和秦皇岛市秦龙国际实业有限公司（以下合称“申请人”）在蒙古国投资了一家名为Tumurtei Khuder LLC（以下简称“TK公司”）的矿业企业，申请人合计持股70%，另外30%的股权由一家蒙古国当地企业持有。自2006年起，蒙古国政府开始针对TK公司展开调查，认为TK公司铁矿开采业务中的若干行为违反了蒙古国的矿业法律法规，并于当年9月撤销了TK公司的采矿许可证。申请人认为蒙古国政府的行为违反了《中蒙BIT》，因此以蒙古国政府为被申请人向海牙常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration，PCA）提起了投资仲裁。2017年6月，PCA以该案不属于“涉及征收补偿款额的争议”为由，裁定仲裁庭对本案无管辖权。随后，申请人又试图通过法院司法审查的途径撤销仲裁裁决，经历了向仲裁地美国纽约的法院申请撤销仲裁裁决、向美国第二巡回上诉法院上诉，但均未取得理想的结果，美国法院驳回了申请人撤销仲裁裁决的请求。

本案在投资仲裁阶段的核心争议点在于，该案是否属于“涉及征收补偿款额的争议”。《中蒙BIT》第八条前三款规定：“一、缔约国一方的投资者与缔约国另一方之间就在缔约国另一方领土内的投资产生的争议应尽量由当事方友好协商解决。二、如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约国一方有管辖权的法院。三、如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。”依据上述规定，中蒙投资者与东道国之间的投资争议的救济方式包括协商、诉讼或仲裁。但仅有“涉及征收补偿款额的争议”可以通过仲裁解决。因此，蒙古国政府撤销TK公司的采矿许可证是否属于“涉及征收补偿款额的争议”的争议决定了仲裁庭对该案是否拥有管辖权。申请人对此作广义解释，认为“涉及征收补偿款额的争议”范围包括征收是否存在、征收是否合法、征收补偿数额多少等；蒙古国政府则对此提出异议，认为应当作狭义解释，仅指征收补偿的具体数额争议。

PCA结合《中蒙BIT》上下文语境，以及缔结《中蒙BIT》的目的和宗旨对其进行解释，最终支持了蒙古国政府的观点。PCA认为：首先，《中蒙BIT》的序文并未表明缔约双方有意赋予仲裁庭对征收问题享有广泛的管辖权。其次，《中蒙BIT》第八条第三款也并未采用与征收补偿款额“有关”的争议这样宽泛的表述。且鉴于《中蒙BIT》签署时两国政治经济体系具有相似性，仲裁庭认为有理由相信缔约一方更愿意信任另一方的司法系统而非国际仲裁，从而做出了赋予另一国司法系统更广泛的管辖权的安排。

政府征收风险应防患于未然

政府征收通常表现为直接征收或间接征收。直接征收通常指以转移财产权的方式对合法投资实行国有化或以其他方式直接征收；间接征收则通常指具有等同于直接征收的效果、但不正式转移投资者合法取得的财产权或完全剥夺财产的政府行为。间接征收在表现形式更加隐蔽和复杂，如撤销许可证、撤销项目合同、过渡征税、限制产品出口、外汇管制、歧视性地提高对投资者的要求、干预被投资企业的正常经营管理等。一般认为，合法的政府征收通常包括五项条件：（1）基于公共利益或公共目的；（2）法律程序正当；（3）非歧视性；（4）遵守国际条约或国家契约；（5）支付补偿遵循“迅速、恰当和有效”的赫尔原则或“适当补偿”原则。

在国际投资仲裁当中，间接征收要比直接征收更为常见。由于间接征收的复杂性和隐蔽性，在国际投资仲裁中，投资者和东道国往往就是否存在政府征收行为以及征收的合法性产生争议，进而影响仲裁庭的管辖权。迄今为止，在中国投资者诉外国政府的投资仲裁案件无不涉及间接征收。在谢业深诉秘鲁政府案、世能投资公司诉老挝政府案、北京城建诉也门政府案中，仲裁庭对“涉及征收补偿款额争议”做广义解释，仲裁庭认为如果对此采取狭义解释，则意味着东道国进行非法征收的法律责任将由东道国国内法院裁判；而东道国司法机关很有可能偏袒本国政府，确认征收的合法性进而判决其不承担赔偿责任，从而导致投资者没有机会将征收补偿额的问题提交仲裁解决，有违有效解释的原则。而本案中，仲裁庭则采纳了狭义解释。因此，如何解释双边投资协定中的这一术语，在不同语境下，仲裁庭会给出不同的答案。所以，投资者在进行海外矿业投资时，对于政府征收风险防患于未然才是最佳的解决方案，在政府征收产生后通过投资仲裁来争取东道国的补偿则容易陷入被动局面。

政府征收风险在矿业投资中的表现形式

在海外矿业投资当中，政府征收风险可能在投资的各个环节产生。就以笔者近期参与的某国内矿业企业对纳米比亚矿业公司的收购项目为例，可能产生政府征收风险的环节包括：

在矿业许可的取得和延期方面，东道国会对矿业权的取得、延续、取消方面规定相关的条件和程序，违反东道国有关矿业权的相关规定，则东道国可能会撤销投资者的采矿权/探矿权或不予延期。如纳米比亚《1992探矿和采矿法》第55条中规定了纳米比亚矿能部取消矿业许可证的若干