对司法解释独立保函追偿权规定的理解和适用

“追偿”和“追偿权”均不是独立保函法律体系下的法律概念，而是从属担保下的法律概念。根据独立保函的独立性原则（民法法系国家法律称为“抽象性”），独立保函和基础合同下债权人与债务人之间的交易相互独立，因此在独立保函项下仅涉及两方当事人：即独立保函的担保人（或开立人或担保银行）和保函受益人。基础合同关系和独立保函申请关系均与独立保函法律关系相互独立。严格意义上说，开证申请人和开证保证人均不是独立保函法律关系下的当事人，独立保函的担保人（或开立人或担保银行）在收到保函受益人的相符交单并向受益人作出付款（或承付或赔付）后，其向保函申请人或开证保证人的追偿权，取决于开立人与开证申请人及开证保证人之间事先签署的《开证申请协议》以及《开证担保/保证协议》条款或其法律关系的适用法或适用规则的约束。关于独立保函下担保人向开证申请人和开证保证人的追偿权，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号，以下简称《独立保函司法解释》）第九条是明确予以确认的，且法律实务和最高人民法院及地方法院以往的判例对此均不存在争议。

银行实务和独立保函法律关系上的追偿权

在银行实务和法律关系上，独立保函下担保人的追偿权可能涉及两类交易：即直开保函（一个独立保函经由担保银行开立给受益人）和转开保函（在一个反担保函的担保下一个转开担保行转开另一个保函给受益人，反担保函下的反担保人在国际银行实务上也称为“指示方”）。无论是在直开保函或转开保函情形下，独立保函的申请人以及开立保函的保证人，其在担保银行偿付受益人相符交单后，有向保函的担保人承担偿还其垫款的责任和义务。

但是在转开保函交易结构下，一个已经向担保人在反担保函下的相符索赔作出了偿付的反担保人银行，其向自己反担保函下开证申请人和开证保证人开展的追偿权也是毋庸置疑的。根据《独立保函司法解释》第九条，该等追偿或追偿权不存在争议。

但是在转开保函情形下，独立保函业务涉及四个当事人的交易结构。此时，就会产生一个转开保函的担保银行在对转开保函下受益人的相符交单作出付款（或承付）后转而要求反担保银行偿还自己垫款的问题。实际上，根据独立性原则，独立的保函和独立的反担保函的关系也是相互独立。因此，该交易结构下的反担保函实际并非是为“保障该开立人追偿”目的开立，因为法律上并无担保函下担保行在其偿付受益人之后可以行使独立保函司法解释第九条下向反担保银行在反担保函下的追偿权利。因为站在担保人背后的不是开证申请人和开证担保人，而是反担保函下的反担保行。因此独立保函司法解释第九条规定的严格条件并未被满足。转开行想要获得反担保函下付款，就必须先在反担保函下向反担保函银行提交相符交单进行索赔才能获得反担保行作出的偿付。严格来说，反担保函虽然其初始目的可能是为保障担保函追偿权而开立，但是客观上基于保函与反担保函之间相互独立的关系，担保行只能在反担保函下提出索赔或索偿，而不可能是追偿。

因此，在转开独立保函模式下，一旦转开行即担保行向作了相符交单的受益人偿付了转开的独立保函下款项，如其向反担保行提出反担保函下的追偿权，显然会遇到法律关系上的障碍。因为在转开保函模式下，由于担保函与反担保函之间的法律关系相互独立，客观上造成担保函与反担保函之间的抗辩权被切断，同时反担保函下对反担保行的追偿权也存在被切断的情形。因此，担保银行也可以提出保函下的追偿权，但是无法提出反担保函下的追偿权。因为该等追偿根本只能在保函下产生，而无法在反担保函下产生追偿权，担保银行只有交单索偿权或索赔权。

独立保函司法解释有关追偿权条款表述的问题

《独立保函司法解释》第一条第三款和第十四条第五款的表述，即“指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函”以及“对保障该开立人追偿权的独立保函”的表述是有待商榷的。在转开的独立保函下担保银行偿付之后，追偿权依据的是转开的独立保函法律关系，其法律关系仍在转开的独立保函之内。而在反担保函法律关系下，转开行实际能行使的却只有在反担保函下提交相符单据进行索赔的权利，没有行使追偿权的法律关系基础。因为在反担保函下，基于保函和反担保函之间的独立性原则，担保行不能将其在担保函下才能行使的追偿权用来作为其在反担保函下向反担保银行索赔的依据。反之亦然，从而基于“抗辩权切断”自然得出的结论就是：反担保函下反担保银行不能援引在保函下的抗辩事由例如欺诈抗辩来对抗担保银行的索赔，因而最高人民法院在“安徽外经再审案”判决书中所确立的“双重欺诈标准”是有待商榷的，相应地，最高法院此后根据“安徽外经再审案”的前述原则所作的判决也有商榷余地。

在反担保函下，担保行能向反担保函进行索赔的唯一依据只能是其已经向反担保行提交了反担保函下的相符交单，而不是保函下的追偿权。相应地反担保银行在反担保函下的抗辩理由就只有担保银行在反担保函下的索赔是不相符索赔以及其索赔是欺诈性的或滥用了其索赔权。

最高人民法院“洛阳航建案”二审判决书和再审审查裁定书中有关追偿权的判决意见

在河南人民高级法院一审、最高人民法院二审以及再审裁定的“洛阳航建案”裁判意见中，涉及中国银行洛阳分行（以下简称“洛阳中行”）作为反担保银行，通过其开立的反担保函指示在中国香港的UBAF银行转开一份保函给在卡塔尔的受益人。该案涉及中国香港转开行在其偿付了受益人的交单后其在中国香港法院的法律程序中试图追加洛阳中行为案件当事人，以及该等追加申请被香港高等法院驳回后其继而向河南人民高级法院起诉洛阳中行要求后者偿付的纠纷案件。

在该案一审判决中，河南人民高级法院明确支持了转开行UBAF基于保函追偿权而提出的对洛阳中行的诉讼请求。洛阳中行不服一审判决上诉到最高人民法院。最高人民法院在该案二审判决意见中就有关保函和反担保函下已经偿付受益人交单后，担保人向反担保函银行提出的权利是“追偿权”还是“索赔权”时判决说：

“凯迈公司、洛阳航建认为中国法院仅能审理