银行境外贷款业务常见法律问题及建议
随着我国对外开放的不断深化，我国在全球产业链供应链体系中地位愈发重要，企业“走出去”进程进一步加快，其境外资金需求明显上升。在此背景下，中国人民银行和国家外汇管理局于2022年1月29日发布了《关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的通知》（银发〔2022〕27号），以发挥跨境业务服务实体经济、促进贸易投资便利化的作用，加强本外币政策协同，进一步支持和规范境内银行业金融机构开展境外贷款业务。笔者在多年从事涉外金融法律服务的过程中，观察到有些银行由于经验不足，在开展境外贷款业务中存在不少法律问题，为此本文对一些境外贷款常见的法律问题予以总结并提出建议，希望对银行开展境外贷款业务有所帮助。
法律尽职调查缺失
由于对内地法律比较熟悉，有些银行就境内贷款业务通常不会聘请律师进行法律尽职调查。但就境外贷款业务而言，由于涉及其他国家或地区的法律，银行应把法律尽职调查作为贷款评审的必要前提条件，否则可能难以发现相关法律风险。
例如，若未在欧盟取得放贷牌照而经常性向欧盟企业发放贷款，可能会受到行政、刑事处罚，为此非持牌的银行只能通过融资性风险参与的方式间接向欧盟企业提供融资；法属波利尼西亚的固定资产抵押，需由公证员办理，公证员的收费标准通常为被担保债务金额的2%；与印度尼西亚借款人签署的贷款协议应有印度尼西亚语版本，否则按印度尼西亚法律贷款协议无效。若没有尽职调查，识别相关法律风险并做出相应安排，轻者可能导致贷委会审议通过的融资结构和条件因不符合当地法律而需调整，影响融资进度，重者则可能给银行带来严重的法律或合规风险。
争议解决方式选择不当
就融资文件的适用法律和争议解决方式而言，很多银行的标准版本都是沿袭内地贷款所用文件，选择适用我国内地法律和我国内地法院管辖。然而，由于我国内地目前仅与不到40个国家（地区）签订了含有承认和执行民商事判决的司法协助协定或条约，内地法院的判决在绝大多数国家和地区很难得到承认和执行。因此，在境外贷款交易中，除非借款人主要资产或担保物位于我国内地或者保证人是我国内地主体，否则一般不适合选择我国内地法院管辖。
就此，银行应根据具体情况和专业法律建议做出妥善安排。以贷款协议为例，宜根据相关主体的主要财产位于何地以及该地的司法是否公正和高效来确定是否选择在当地进行诉讼。例如相关主体主要财产所在地为中国香港，那么香港法院和中国香港法应为最佳选择。而如相关主体主要财产所在地为非洲国家，则不建议选择当地法院管辖或适用当地法律。如该国是纽约公约的缔约国，可选择在中国香港或我国内地进行仲裁，相应地适用法律可为中国香港法、我国内地法律或英格兰法。
没有妥善考虑主权性借贷豁免问题
有些境外贷款为主权性借贷，如境外政府或中央银行向境内银行借贷，然后转贷给当地用款企业。就主权性借贷而言，有的银行仍然选择我国内地法院管辖。这样的选择倒是不会涉及我国内地法院判决在借款人所在地法院可能不会被承认和执行的问题，由于我国采用绝对豁免原则，我国内地法院对相关贷款纠纷应无管辖权。笔者没有发现我国内地法院在这方面的裁定或判决，但由于此问题涉及外交，中国香港与内地就此的立场一致，因此可从香港终审法院在Democratic Republic of the Congo and Others v. FG Hemisphere Associates LLC案中的态度来推断内地法院的态度。
香港终审法院认为，主权国家在中国香港法院享有绝对的豁免权，主权国家对于豁免权的放弃，应在香港法院被请求行使管辖权时直接向香港法院做出。因此，于争议发生前在协议中做出的豁免放弃不会被香港法院视为有效的放弃。不过，如果主权国家在知晓其有权主张豁免的情况下仍然积极参与香港法院的诉讼程序，则将被视为其有效放弃了豁免。就仲裁而言，香港终审法院认为仲裁协议使主权国家负有遵守仲裁协议的合同义务，但这没有明示或默示地构成其接受任何其它国家法院的管辖。因此大部分香港仲裁员和律师认为，这意味着主权国家和借款人之间的仲裁条款是有效的，相关仲裁庭对主权国家有管辖权。但如果选择在中国香港仲裁，香港法院作为仲裁的监督法院，可能无权向贷款人提供临时救济措施；而在执行阶段，香港法院也可能无法执行仲裁裁决。
因此，主权性借贷不宜选择在我国内地或中国香港进行诉讼或仲裁。由于英格兰采取有限豁免原则，且在合同中放弃管辖和执行豁免在英格兰法下是有效的，因此对于主权性借贷，可选择在伦敦仲裁或诉讼（视具体情形而定）。
没有准确识别文件的法律性质
有些银行就境外贷款业务制定了一些标准文件，但对有的文件的法律性质认识不准确，可能导致严重的法律风险。
例如，有银行就境内外分行协同为中资企业境外子公司提供融资制定了切分函标版，由境内分行向作为独家贷款人的境外分行出具切分函以切分部分额度，并认为这在境内外分行之间构成银团或风险参与关系，境内分行将享有借款人提供给境外分行的所有担保。但经笔