从境外上市保密新规 看中美跨境审计监管破局

2022年4月2日，中国证监会发布《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》），对2009年施行的原规定中包括审计底稿检查在内的跨境审计监管相关内容做出实质性修改。业界对此反响积极，美国媒体认为此次修订可能为中美审计监管争议提供一个长期解决方案，可降低中概股在美退市风险。尽管《征求意见稿》为打破中美跨境审计谈判僵局带来曙光，但尘埃尚未落定。

“属人监管”与“属地监管”的博弈

当前，中美跨境审计监管谈判焦点之一是美国上市公司会计监督委员会（PCAOB）以何种方式检查在美上市的中国境内企业的审计底稿，其本质是证券跨境发行上市语境下，母国“属人管辖权”与东道国“属地管辖权”之间的冲突与协调。

2002年7月，美国通过《萨班斯—奥克斯利法案》，设立PCAOB作为会计师事务所审计业务的独立监管机构，要求所有为美国上市公司提供审计服务的会计师事务所要在PCAOB注册；后者有权监督前者的合规情况，包括抽查审计底稿。2020年12月18日正式生效的《外国公司问责法案》（HFCAA）对上述审计监管规则做出补充和强化，规定连续3年不能满足PCAOB检查要求的外国公司，其证券禁止在美上市交易。

上述监管要求与中国现有法律规定存在冲突。2009年，我国证监会、国家保密局和国家档案局联合发布《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（证监会公告〔2009〕29号，下称“29号文”），明确境外发行证券和上市过程中形成的工作底稿等档案应存放在境内，未经有关主管部门批准不得向境外提供；境内现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果。2019年修订的《中华人民共和国证券法》（下称《证券法》）第177条亦明确规定，境外监管机构不得在境内直接进行调查取证等活动；未经有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。基于此，无论是境内机构直接向PCAOB提供审计底稿，还是PCAOB直接来华调查取证，均有一定的法律障碍。

美国证券监管机构依据美国法律规定，要求在美上市企业提供审计底稿，确保相关上市公司信息披露的真实准确完整，是其行使属地管辖权和证券执法权的题中应有之义。而中国出于国家安全、数据安全、保密要求等考虑，要求相关检查工作必须在中国有关主管部门的参与和监督下进行，同样是监管主权的内在要求和属人管辖权的具体体现。两者并不必然存在不可调和的矛盾，需要的是互信基础上的监管协调。事实上，中国法律的上述规定早已有之，美方先前也并未以此为由拒绝中国公司在美上市或提出其他强制性要求，只是近来个别财务造假案例导致的监管互信缺失，以及美国国内涉华议题泛政治化倾向加剧，使得美国的监管做法趋于“扩大化”和极端化。

《征求意见稿》的“破局”努力

需要明确的是，中国法律从未禁止向境外监管机构提供审计底稿。上述相关法律规定的实质是，审计底稿这类涉及重要、敏感信息的资料，应当经有关主管部门同意、通过监管合作渠道进行跨境传递，并符合安全保密的相关要求。

近年来，中国证监会已经依据国际证监会组织《关于咨询、合作与信息交换的多边备忘录》，以及中国证监会、财政部与美国PCAOB于2013年签署的执法合作备忘录，向美方提交多家在美上市公司的审计底稿。美方则认为，外国监管机构需要美国公司的审计底稿时，美方并未要求其必须通过美国证券监督管理委员会（SEC）或PCAOB；其他在美上市外国公司的母国监管机构也未向美方提出类似诉求。因此，中方所要求的做法缺乏对等性和公平性。此外，美方也无法确定，中方监管机构的介入会否影响审计底稿的完整性和准确性。基于此，双方虽有零星的合作个案，但在基本原则和常态化机制层面一直未能达成共识或取得突破。

《征求意见稿》提供了“破局”契机。《征求意见稿》删除了29号文中规定“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的要求，代之以“应当通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双多边合作机制提供必要的协助&