境内银行开展境外贷款的风险识别与防范
2022年3月1日，《中国人民银行 国家外汇管理局关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的通知》（银发〔2022〕27号，以下简称《通知》）正式实施，进一步支持和规范了境内银行业金融机构开展境外贷款业务。境内商业银行为境外企业的贷款服务范畴不再局限于以往的项目类贷款，进一步外扩至境外企业的流动资金贷款、表内外贸易融资、跨境供应链融资等，更加贴近和适应“走出去”企业的需求，更好地服务我国实体经济的发展。
境内银行开展境外贷款的背景
境内银行开展境外贷款最早可以追溯到1989年，人民银行批准招商银行在深圳试点离岸银行业务，其后试点银行扩展到深圳发展银行（现平安银行）、交通银行和浦发银行。我国分别在1997年和1998年发布的《离岸银行业务管理办法》（银发〔1997〕438号）及《离岸银行业务管理办法实施细则》为国内离岸金融业务提供了政策指导。
2013年，人民银行发布《关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》，探索在自由贸易账户体系下开展跨境融资，对投融资采用分账核算管理。随着《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号）的出台，国内银行大力发展内保外贷业务，随后内保外贷履约率抬升开始令业界审慎开展离岸担保业务，这也为开展境外贷款提供风险管理的经验借鉴。2017年，《广东省人民政府办公厅关于进一步推广使用NRA账户的通知》（粤办函〔2017〕569号）发布，以NRA账户以及“NRA+”账户为依托发展本外币跨境融资。至此，国内形成了OSA（离岸账户）、FTN（境外机构自由贸易账户）、NRA（境外机构境内外汇账户）、境外账户的多账户境外贷款格局。
风险识别与分析
境外贷款从用途上可分为并购贷款、过桥贷款、固定资产贷款、出口信贷、流动贷款、贸易融资等，从形式可分为风险参与、银团贷款、双边贷款、联合贷款等，从期限上可分为短期、中期、长期。无论贷款模式有多复杂，其风险管理的本质都是集中在管理“贷给谁”“用到哪”“怎么还”的业务逻辑。区别于国内的贷款风险管理，物理距离、法律差异、信息传递等客观因素，使得境外贷款业务风险管理更加多元化。笔者结合日常工作总结，对境外贷款业务从合规、法律、信用、国别、操作、反洗钱、金融等维度审查和识别贷前、贷中、贷后等业务环节的风险问题（见附表）。
合规风险识别。贷前环节，银行面临的合规风险在于贷款主体的合规有效性。早期很多国内自然人出于避税以及便于跨境交易的考虑，选择在境外成立贸易平台，这部分海外公司发展至今已具备一定规模并存在融资需求。2014年外汇局发布《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号），对境内自然人在境外成立公司进行了规范。但当这些境外公司返程投资，境内企业向境外公司分红时，就容易造成资金外流等行为。2021年，国家税务总局深圳市税务局针对在中国香港设立的空壳公司、开立账户收取业务款并隐瞒收入的行为进行了行政处罚，引起了各方的关注。因此，银行如给有潜在合规风险的境外主体提供融资，境外主体面临监管处罚时可能会引起连锁风险。贷中环节，境内银行开展境外贷款需要综合考虑人民银行、银保监会等相关规定，不得用于证券投资和偿还内保外贷项下境外债务，不得虚构投机套利，不得资金回流境内。对于置换境外贷款或参与境外银团贷款，国内银行应穿透审查其原有贷款资金是否回流境内。
法律风险识别。应区分合规风险与法律风险，主要是法律风险相对贷款来说，其影响程度更深，涉及民事责任以及违约后资产保全。法律风险主要包括：贷款主体的法律有效性、跨境担保的有效性、法律文本及适用法律的选择等。首先，在贷款主体的法律有效性方面，境外贷款主体注册在境外，其是否正常存续，是否具备贷款资格，是否涉及境外违法、诉讼、纠纷，是否具备合同签署权，因受制于物理距离、法律制度及公示渠道等方面，境内银行在上述问题开展尽职调查时极易存在信息不对称以及认知错位。如果无法保障借款主体的法律有效性，即使采取完善的担保手段，主合同也可能因失效而导致担保无效。例如X公司为中国香港注册的无限公司，如果依据公司注册条例登记，其不具备法人资格，就容易产生法律风险。其次，在跨境担保的有效性方面，境外贷款不可避免需要设计跨境担保结构，需要遵照跨境担保外汇管理规定以及考虑抵质押地办理登记的可行性，确保担保有效。例如，境外贷款人以其境外不动产抵押给境内银行，先要考虑不动产所在地的跨境抵押可实现程度，由于担保人、债务人在境外，债权人在境内，担保登记地在境外，按照《跨境担保外汇管理规定》，属于其他形式担保，在贷款前无须向外汇局申请登记，但在债务人发生违约时，需要考虑债权变更登记的操作性问题。此外，承诺函及安慰函也时常应用于担保结构设计中，银行在担保有效性上也需要斟酌函件实质内容。最后，法律文本及适用法律的选择。开展境外贷款，在法律文本及适用法律的选择上更为复杂。国际银团贷款发展多年，已建立起完整的交易市场