《2022年芯片法案》WTO合规性分析
近年来，美国在全球半导体生产中的份额急剧下降，而中国大陆和中国台湾等地区对于该领域生产的投资不断加大。为缓解供应链风险，减少对亚洲制造商的依赖，促进美国对中国的半导体竞争，美国总统拜登于2022年8月9日正式签署H.R.4346号《芯片和科学法案》（Chips and Science Act），通过巨额财政资助激励美国国内半导体生产和研究。美国针对半导体产业的补贴符合补贴的基本特征，并有可能构成禁止性补贴，其中的“护栏条款”涉嫌违反世界贸易组织（WTO）最惠国待遇与国民待遇等非歧视原则，而且不符合WTO的例外规定。
《2022年芯片法案》的主要内容
美国给予半导体产业巨额补贴
《芯片和科学法案》的第一部分为《2022年芯片法案》（CHIPS Act of 2022）（以下简称《法案》）。该《法案》总共含有七节，最为重要的章节是第102节与第107节。第102节设立了总额为527亿美元的四项基金，以执行《2021年国防授权法案》第9902、9904和9906节的相关内容，激励美国半导体制造业，并开发半导体领域的最新技术和实现商业化的重大飞跃。《法案》设立的“美国芯片基金”共拨款500亿美元，其中390亿美元将用于“制造业激励”，110亿美元用于“研发和劳工发展项目”，其余27亿美元将拨给另外三项基金，这三项基金均与半导体领域的研发或促进劳动力增长相关。综合来看，第102节拨付的527亿美元中，直接给予制造业的资助为390亿美元，剩余137亿美元将主要给予研发机构用以促进半导体产品的研发活动。另外，第107节则修订了《1986年国内税收法》，规定纳税人投资半导体先进制造设施可以享受投资额25%的税收抵免。
《法案》针对中国设置“护栏条款”
《法案》在第102节还纳入了针对中国的“护栏条款”。在决定是否给予财政资助时，美国商务部在下列情况出现时可能不会批准补贴申请：适格实体未提交计划说明其不会使用财政资助将美国境内的现存基础设施迁移至另一司法管辖区；适格实体是受关注的外国实体（foreign entity of concern）。该规定一方面从主体上排除受关注的外国实体的申请资格，另一方面从客体上限制将半导体生产迁至美国境外。在给予财政资助之后，如果适格实体违反上述规定，美国商务部将追回全部财政资助。此外，《法案》还将限制范围进一步扩大至交易行为。适格实体在获得财政资助之时或者之前，应当与美国商务部签订为期十年的协议，在协议规定之日内，不得在中国或者其他受关注的外国国家（foreign country of concern）进行涉及实质性扩张半导体产能的重大交易。“护栏条款”同时体现在第107节中，该节就针对中国半导体的投资作出了明确限制，具体体现在发生《法案》规定的交易时，对投资者的税收优惠将取消，投资者需退回已享受的税收抵免。
《法案》的WTO合规性分析
《法案》的补贴支持具备“三要素”
WTO的《补贴与反补贴措施协定》（以下简称《SCM协定》）规范的补贴需要具备三个要素，即财政资助、利益和专向性。从财政资助角度来说，《法案》要求美国政府通过直接的资金转移、贷款或贷款担保的方式为美国半导体产业提供总计527亿美元的资金支持，并对先进制造设施的投资给予投资额25%的税收抵免，符合《SCM协定》第1.1（a）（1）条规定的几种财政资助的情形。即使其中137亿美元是拨付给各类研发机构，例如美国半导体技术中心（NSTC）、美国国家标准和技术研究所（NIST），此类机构也是由政府部门合作成立，表面上是进行先进半导体技术的研究，加强国内供应链的经济竞争力和安全性，但实际上是用来支持多种类型的企业完成半导体研发活动的商业化转化。在研究成果商业转化的过程中，此类研究机构也有可能会作为“公共机构”为半导体企业提供“货物或服务”，即研究成果，从而构成《SCM协定》第1.1（a）（1）条规定的财政资助行为。
从利益的角度来说，《法案》提供的拨款中有390亿美元是由美国财政部通过第102节设置的“美国芯片基金”来直接进行联邦财政拨款刺激半导体制造业，可以推定美国半导体企业因此而获益。研发机构在研究成果商业化转化过程中，涉及向半导体企业提供“货物或服务”，也有可能使企业成为补贴的最终受益者。就税收抵免而言，根据美国参议院2022年7月20日发布的预算估计，第107节给予的税收抵免或将在2022—2031年为半导体制造企业减少242.51亿美元的税款，这也可以推定美国芯片产业将从中获益。
从专向性上来看，《法案》第102节明确390亿美元拨款是用于“制造业激励”，并且在对应的《2021年国防授权法案》第9902节中明文规定了获得财政资助的主体资格条件，明显具有法律上的专向性。如前所述，给予研究机构的137亿美元拨款的最终目的是促进美国半导体生态系统创新成果的商业化。从补贴最终的实施效果看，对研究机构的财政补贴最终会被美国相关半导体企业利用，从而有可能被认定为存在事实上的专向性。
《法案》提供补贴有可能构成“可诉性补贴”
《SCM协定》第5条规定任何成员不得通过补贴对其他成员的利益造成不利影响，比如损害另一成员的国内产业，严重侵害另一成员的利益，以及减损其他成员在《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）项下的利益。也就是说，一个补贴项目构成《SCM协定》下的“可诉性补贴”还必须对其他成员的利益造成不利影响。
从损害另一成员国内产业的角度来看，《SCM协定》规定了三种产业损害情形，即实质性损害、实质性损害威胁以及实质阻碍国内产业的建立。不论是实质性损害还是实质性损害威胁，都将有待《法案》实施后对其他成员产业造成具体影响方可作出认定和评估。《法案》可能产生的最重要影响之一是实质性阻碍其他成员国内产业的建立，特别是阻碍中国先进制程芯片产业的建立和发展，但是这一影响可能主要是“护栏条款”造成的，这种阻碍可能不完全是芯片产业补贴措施的直接后果。
从“严重侵害”的角度看，《SCM协定》的第6.1条规定了几种构成严重侵害的情形，包括对一产品从价补贴的总额超过5%，用以弥补一产业或一企业承受的经营亏损，以及直接的债务免除或用以偿债的赠款等。此外，《SCM协定》的第6.3条也规定了构成严重侵害的几种情形，包括取代或阻碍进入补贴成员或第三国市场、造成不利的价格影响以及补贴成员的产品世界市场份额的增加等。
《法案》出台的最重要背景之一是美国过度依赖外国的半导体生产商，因此美国通过大量补贴以提高国产半导体产品的市场供应，但这一后果无疑会挤占其他进口半导体产品在美国以及第三国的市场份额。目前可以获知的资料显示，美国给予国内半导体产业的补贴，将会吸引大量半导体生产企业在美国投资设厂，如英特尔、美光等垂直整合制造模式（IDM）企业或成为最大的赢家，韩国三星电子以及SK海力士（SK Hynix）正在考虑是否暂停其在中国的半导体制造投资。由此，美国对半导体产业的补贴就算不是完全取代，但也可能会阻碍产自中国的半导体产品在美国市场或第三国市场的供应。当然，从目前的实际情况来看，中国主要是从美国进口半导体产品，出口美国或第三国市场的半导体产品目前可能还处于次要的地位。随着中国国产半导体产品在世界市场上的供应大规模崛起，中美在半导体市场份额方面的冲突可能会加剧。
《法案》提供的补贴有可能构成“进口替代补贴”
《SCM协定》规定了两种禁止性补贴，一是出口补贴，二是进口替代补贴。一成员只要认为另一成员正在给予或维持一禁止性补贴，就可以根据《SCM协定》的规定寻求救济，并且不要求将该补贴实际给一成员造成不利影响作为寻求救济的前提条件。
从《法案》条文的用语、结构和设计等多个角度初步判断，给予半导体产业的补贴构成出口补贴的可能性较小，但是不排除可能会构成《SCM协定》第3.1条（b）款的“进口替代补贴”。上诉机构在US–Tax Incentives案中指出，在认定一个补贴是否将进口替代作为唯一条件或多个条件之一时，应当整体分析所有的要素和证据，并得出一个整体的结论。基于此，即使通过对措施的用语和含意进行分析后，未能得出存在“进口替代”的结论，但是基于构成和围绕着授予补贴相关的因素或事实情况，仍然有可能发现存在“进口替代”的要求。
无论是《法案》本身还是《2021年国防授权法案》，都没有明确“要用美国国产产品替代进口产品”的内容。从表面上看，《法案》提供的补贴似乎是一种国内生产补贴，然而，《法案》提供的补贴与通常的国内生产补贴存在明显不同。国内生产补贴通常是为实现对设备技术改造或升级，或为了满足环保的要求等。但是，《2021年国防授权法案》第9902节明确指出财政资助的目的是为了半导体的生产、组装、测试、先进封装、生产、研究和开发，激励在美国投资设施和设备，而且美国政府也宣称要确保美国半导体行业长期领导地位。结合《法案》中的“护栏条款”的规定，该补贴的本质上是为了减少对进口半导体产品的依赖，增强与中国的竞争，以实现进口替代的目的。如果再考虑到《法案》第103节规定，补贴应当优先保证获得补贴的适格实体制造为解决国内供应链的技术和工艺节点中存在缺口或脆弱性所必须的半导体，那么，为了增加成熟技术或工艺节点的国内生产的补贴并不是很迫切，也就是说，《法案》提供的补贴实际上是将有能力弥补存在缺口或不足的技术或工艺节点，从而实现进口替代作为适格主体获得补贴的优先条件，进而有可能构成《SCM协定》第3.1条（b）款所禁止的“进口替代”补贴。如果一成员可以将“进口替代”补贴伪装成生产成补贴，从而不受《SCM协定》第3条纪律的约束，将严重减损《SCM协定》的目的和宗旨。
《法案》的“护栏条款”可能违反“最惠国待遇”原则
最惠国待遇原则规定在GATT 1994第1.1条，以及在第3.2条和第3.4条中所指的所有事项方面。EC–Bananas III案专家组指出，GATT 1994第1.1条中所指的“优势”是指那些创造“更有利的进口机会”或影响不同产地产品之间的商业关系。EC–Seal Products案上诉机构则进一步指出GATT 1994第1.1条所禁止的是改变同类进口产品之间的竞争条件以对任何成员同类进口产品的竞争机会产生不利影响损害的措施。《法案》动用美国自身在芯片产业研发领域“领头羊”的地位，通过补贴大量吸引外国半导体产业的投资，再通过设置“护栏条款”，非常明显地歧视包括中国在内的受关注的外国实体，从而保证半导体产业的供应链只限制在美国与其认为的友好国家之间，从本质上影响了同类产品进入美国市场的机会，给予了来自美国认为友好国家的产品以竞争优势条件。更进一步看，“护栏条款”设置的出发点就是为了限制中国芯片产业的发展，单方面地将中国认定为受关注的外国实体，不将其给予的优势延伸至中国。
《法案》的“护栏条款”可能违反“国民待遇”原则
与最惠国待遇一样，规定在GATT 1994第3条的“国民待遇原则”也是WTO基石性的原则，二者共同构成了WTO成员非歧视义务。判断是否违反了GATT 1994第3.4条，关键是看进口产品是否获得比国内同类产品更低的优惠待遇。在Thailand–Cigarettes （Philippines）案中，上诉机构指出，“对‘更低的优惠待遇’的分析不应以评估对竞争条件产生不利影响的可能性程度为基础，而是必须先对措施进行仔细审查，包括考虑有争议的措施的设计、结构和预期行为。”从对《法案》中“护栏条款”的设计初衷、制度安排以及达成的预期效果来分析，这一制度无疑会造成对产自中国的半导体产品的歧视。“护栏条款”在美国对接受者进行财政资助的前后均设置了障碍，以保证补贴的接受者不会将联邦政府给予的补贴应用到与中国半导体产业相关的产品上，使得源自中国的半导体产品在美国市场上的竞争力低于美国国产半导体产品，从而违反了“国民待遇”原则。
GATT 1994第3.8（b）条规定，“本条的规定不阻止仅给予国内生产者的补贴的支付”，构成了对“国民待遇”原则的一项例外。在EC and certain member States–Large Civil Aircraft案中，专家组认定不能仅仅因为一成员国给予从事生产活动的国内企业补贴，就认定该项补贴存在受GATT 1994第3条所约束的歧视性因素。就“仅仅向国内生产商提供（exclusively to domestic producers）”这一条件而言，根据Brazil–Taxation案上诉机构的观点，首先，被排除的补贴是那些仅向国内生产商支付的补贴，而不包括也向外国生产商支付的补贴；其次，一成员向国内生产商提供补贴的条件不能要求其使用国产产品而非进口产品。从补贴接受者的角度看，《法案》并没有规定财政资助的“适格主体”的国别要素，而且《法案》本就是希望通过大量给予补贴的方式，吸引外国半导体制造企业赴美投资建厂，从而发展美国自身的半导体制造业，因此《法案》似乎不是“仅仅”向国内生产商提供补贴。从补贴附带的资格条件（eligibility）的角度看，正如前文针对《SCM协定》第3.1（b）条中的分析，尽管《法案》没有明确表明“要用美国国产产品替代进口产品”，但是《法案》存在以“进口替代”作为获得补贴的条件的可能性。因此，GATT 1994第3.8（b）条的例外规定可能不适用于《法案》所给予的补贴。
《法案》不符合GATT 1994第21条下的例外
GATT 1994第21（b）条是允许成员方基于维护国家基本安全的目的免除GATT 1994项下义务的“免责条款”。根据Russia–Traffic in Transit案中专家组的裁决，判断是否可以援引第21条，需要审查争议措施是否是在“国际关系的紧急情况（emergency in international relations）”中采取的，以及是否是对保护成员的“基本安全利益（essential security interests）”所必需的。就第一项条件而言，“国际关系中的紧急情况”是一种客观的事实状态，确定争议措施是否在“国际关系中的紧急情况”时采取，应根据客观事实并进行客观认定，而非打着安全问题幌子实施保护主义。就第二项条件而言，“基本安全利益”一般可理解为与国家的基本职能有关的利益，包括保护其领土和人口不受外来威胁，以及维护国内的法律和公共秩序。而且“基本安全利益”取决于有关国家的具体情况，应由每一个成员来定义其认为是基本安全利益的事项。但是，该自由裁量权应当受到基于善意原则的约束。《法案》表现出了典型的贸易保护主义倾向，并不具有构成GATT 1994第21（b）（iii）条的正当性。虽然美国一再强调半导体制造业对美国经济的重要性，例如芯片短缺将严重扰乱汽车与电子行业的生产、供应链的中断会对美国经济造成历史性损害、削弱美国对于竞争对手的技术竞争力和军事优势，但是上述所谓的“危害”难以从客观上被认定为是一种“国际关系中的紧急情况”。而从《法案》根本目的上看，正如上文所述，该《法案》是为了与中国在半导体领域开展竞争，阻断中国获取先进技术发展本国半导体产业。这种对包括中国在内的受关注外国实体的歧视性做法也无法通过善意原则解释为维护“基本安全利益”。
综上所述，《法案》提供的补贴支持符合补贴的基本特征，有可能构成“进口替代”补贴，并违反WTO的非歧视原则，其实施将很可能对中国半导体产业产生不利影响。从法律的角度来说，中国需要进一步细致全面的研究《法案》的具体内容，以及《法案》实施过程对中国半导体产业的实际影响，并采取包括提起WTO争端解决在内的法律措施积极应对。
作者单位：北京高文律师事务所